DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL ADEQUADO. MANUTENÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, bem como pela prova oral produzida em juízo. 2. Diante dos elementos que comprovam o delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 3. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A valoração dos maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, e da reincidência na segunda fase não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006. 5. A multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado. 6. Recurso conhecido e julgado improcedente. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000667-32.2020.8.18.0026 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000667-32.2020.8.18.0026

APELANTE: JAILSON ALVES RODRIGUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL ADEQUADO. MANUTENÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE.

1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, bem como pela prova oral produzida em juízo.

2. Diante dos elementos que comprovam o delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo.

3. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. A valoração dos maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, e da reincidência na segunda fase não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006.

5. A multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

6. Recurso conhecido e julgado improcedente.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

 

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos sobre Recurso de Apelação (ID nº 4237263, págs. 12/15, ID nº 4237264, págs. 01/09 e ID nº 4237415, págs. 01/05) interposto por Jailson Alves Rodrigues em face da sentença (ID nº 4237261, págs. 04/08) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Campo Maior-PI, que o condenou uma pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além da pena de multa no valor de 700 (setecentos) dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

A denúncia (ID nº 4237433, págs. 01/02) narra que no dia 19 de setembro de 2020, às 14hs, na residência de sua genitora, localizada na Rua Florestal, s/n, Campo Maior/PI, Jailson Alves, mantinha em guarda e depósito 93 porções de Benzoilmetilecgonina pedra (crack - 5g), sem autorização e em desacordo com determinação legal, as quais constam das listas F2 e F1 da RDC-36/2011 da ANVISA.

Apurou-se que a equipe de polícia militar estava realizando diligências na tentativa de localizar o acusado, tendo em vista este ser suspeito da prática de tentativa de homicídio ocorrida na mencionada data.

Dirigiram-se para a residência da mãe dele, na ocasião presenciaram ela se desfazendo de uma porção de entorpecentes.

Após a oitiva da mãe do acusado e do companheiro desta, ficou esclarecido que o acusado, verificando a chegada da polícia ostensiva, entregou o entorpecente à sua genitora e fugiu. Contudo, fora localizado no mesmo dia, em rota de fuga, às margens do Rio Surubim, pelo que foi preso em flagrante e conduzido à delegacia de polícia.

A denúncia foi devidamente recebida em 23 de outubro de 2020 (ID 4237437, pág. 09).

Defesa escrita do apelante apresentada, conforme documento de ID 4237433, págs. 01/02.

A audiência de instrução e julgamento ocorreu em 15 de dezembro de 2020 às 12:30hs, de acordo com documento de id 4237260, pág. 03/04, com oitiva das testemunhas, os policiais militares lotados no 15º Batalhão da Polícia Militar de Campo Maior (PI), quais sejam: João Bosco Ferreira Chaves (SGTPM);  Igor Alves Dias(SDPM);  André Vinício de C. Veras Nascimento (SDPM); Francisco das Chagas Ibiapina (SGTPM); Hevandro Cardoso Reinaldo (PM). Contudo, Igor Alves não compareceu conforme o previamente informado nos autos em seu atestado médico, ID nº 4237258, pág. 18.

 A defesa apresentou alegações finais escritas (id 4237260, pág. 05/15).

Por conseguinte, sobreveio a sentença (id nº 4237261, págs. 04/08) que condenou uma pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além da pena de multa no valor de 700 (setecentos) dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Inconformado com a sentença proferida nos autos, o réu interpôs apelação (ID nº 4237263, págs. 12/15, ID nº 4237264, págs. 01/09 e ID nº 4237415, págs. 01/05). O apelante requer a absolvição do recorrente por insuficiência das provas para a condenação, considerando que existe uma única testemunha que referiu relato de terceira pessoa.

Subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, para o delito do art. 28 da mesma lei.

Quanto à dosimetria, requer que seja a pena-base fixada no mínimo legal, decotando-se o aumento da pena base em vista da ausência de fundamentação do artigo 42 da Lei de drogas, e em caso de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei de Drogas, requer seja aplicada a diminuição do artigo 33, §4º, do referido diploma penal, tendo em vista o princípio do non bis in idem.

Sustenta ainda a desconsideração da obrigação pecuniária imposta ao Réu, vez que o mesmo é pessoa hipossuficiente, sem condições de adimplir a pena pecuniária, tanto que é assistido pela Defensoria Pública.

Por fim, solicita-se que seja fixado o regime inicial semiaberto, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu.

Em contrarrazões de apelação (ID nº 4237415, págs. 13/15 e ID nº 4237416, págs. 01/04), o Ministério Público requer que se mantenha a sentença na sua capitulação do fato, na condenação e no quantum de pena, pugnando pelo improvimento do recurso de apelação

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 4488131) pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto por Jailson Alves Rodrigues e no mérito pelo desprovimento.

É o relatório, passo ao voto.

 

VOTO

 

Da manutenção da condenação e da impossibilidade desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de menor potencial ofensivo previsto no Art. 28 da Lei de Drogas

A defesa do apelante sustenta que não existem provas suficientes para a condenação do recorrente, aduz que existe apenas uma testemunha que relata os fatos, assim, requer a absolvição do apelante com fundamento no art. 386, inciso V, do CPP.

Subsidiariamente, a defesa requer a desclassificação da conduta para a prevista no Artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Não assiste razão à defesa.

A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, quais sejam, o auto de prisão em flagrante (ID nº 4237434, pág. 06); o auto de apresentação e apreensão (ID nº 4237433, pág. 13); o relatório do inquérito (ID nº 4237434, págs. 12/14) e laudo de constatação da natureza e quantidade de entorpecente (ID nº 4237434, pág. 12/13) onde foi examinado 93 (noventa e três) “trouxinhas” de Benzoilmetilecgonina pedra (crack - 5g).

O delito ainda se comprova através da prova oral produzida em juízo, a qual destaco os seguintes trechos dos depoimentos prestados:

Depoimento da testemunha Francisco das Chagas Ibiapina (ID nº 4237421):

(... ) que apreendeu a mãe e padrasto de Jailson; que estavam procurando Jailson, pois este era suspeito de ter ateado fogo em uma mulher; que ao chegarem na casa da mãe do acusado, a soldada Thais visualizou a senhora correndo para o quintal e arremessando algo pela cerca; que Hevandro foi ao local e encontrou um frasco cheio de entorpecente, tipo pedra de crack; que eram noventa e três invólucros; que a mãe de Jailson disse que droga pertencia a esse; que Jailson teria passado pela manhã na residência e deixado a droga com ela (...).

Depoimento da testemunha João Bosco Ferreira Chaves (ID nº 4237420):

(...) que recebeu a informação de que o acusado teria ateado fogo em uma senhora no bairro Flores; que foram ao local e realizaram diligências para localizar o acusado; que ao chegar próximo à casa do acusado, a mãe dele entrou e jogou um objeto atrás da cerca; que Hevandro foi ao local e encontrou um frasco com vários invólucros de crack; que a mãe do acusado disse que este estava na sua casa com a droga e, ao avistar a polícia, correu, deixando o entorpecente; que por volta das 14h30min receberam informação via COPOM de que o acusado se encontrava próximo ao rio Surubim; que encontraram o acusado e o conduziram para a delegacia; que a mãe de Jailson afirmou que este vendia drogas; que tem a informação de que Jailson está traficando entorpecente no bairro Flores e Horto Florestal; que o cunhado de Jailson informou que este ateou fogo na senhora, mas não o localizaram (...).

Depoimento da testemunha Hevandro Cardoso Reinaldo (ID nº 4237419):

(...) que estavam verificando o fato de uma senhora ter sido queimada; que tinham informações de que teria sido Jailson; que foram à casa da mãe do acusado; que ao chegar no local, a Thais, viu a senhora correndo; que olhou e viu a mãe do acusado jogando um objeto no fundo da casa; que foi ao local e encontrou um recipiente com invólucros de entorpecente; que procederam com a verificação no local; que a mãe do acusado afirmou que o entorpecente pertencia a este; que a mãe do acusado falou que este tinha acabado de sair da sua casa; que não sabe afirmar se o acusado reside com a mãe (...).

Conforme demonstrado, existem provas concretas nos autos da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo recorrente.

Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes.

Em que pese o argumento da defesa, os depoimentos prestados por policiais podem e devem ser valorados como prova, podendo inclusive embasar decreto condenatório. Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 649425 RJ 2021/0063996-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2021) (grifo)

Este também é o entendimento da 2ª Câmara Especializada Criminal, deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme a jurisprudência, in verbis:

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E POLICIAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. PALAVRA DA VÍTIMA TEM ENORME IMPORTÂNCIA EM CRIMES DE ROUBO. DEPOIMENTO POLICIAL PRESTADO DE FORMA FIRME E COESA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Em crimes de roubo, o reconhecimento pelas vítimas constitui peça basilar para a condenação, na medida em que tais delitos, quase sempre cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem enorme importância, sobretudo quando harmoniosa e coincidente com o conjunto probatório. 2.Na espécie, o depoimento prestado pelo policial leva à conclusão, induvidosa, no sentido de que o apelante cometeu o crime que lhe é imputado, o que combinado com os demais elementos probatórios, constitui meio de prova idôneo a embasar a condenação, principalmente quando devidamente judicializados no âmbito do devido processo legal. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - APR: 00001643320158180140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 07/02/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) (grifo)

Ademais, a materialidade e autoria delitiva não se encontra fundamentada apenas na prova oral, pois, conforme o acervo probatório, restou evidenciado que o réu mantinha em sua residência 93 (noventa e três) “trouxinhas” de Benzoilmetilecgonina pedra (crack - 5g).

Por fim, a quantidade e a forma como o entorpecente estava acondicionado evidencia que a sua destinação à mercancia. portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias do caso concreto.

O art. 33 da Lei nº 11.343/06, assim é regido:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes). 6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo. 8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo)

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo)

 

Da dosimetria

O recorrente alega que a natureza da droga não pode ser sopesada em seu desfavor. Assim, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Sem razão.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, neste sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DE ATENUNATE. SÚMULA 231 STJ. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovados nos autos, conforme as provas documentais e orais colhidas em audiência de instrução e julgamento. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os depoimentos prestados por policiais podem e devem ser utilizados como fundamento para embasar o decreto condenatório, isto, quando apoiados em outros meios de provas, o que ocorre no presente caso. 3. No caso em analise o réu responde por outros processos criminais, não deixam dúvidas acerca da dedicação da mesma a atividades criminosas, o que torna impossível o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.  4. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conforme define o art. 42 da lei nº 11.343/2006. 5. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução. 6. Recursos conhecidos e improvidos.

 Assim, mantenho a exasperação da pena base com fundamento na natureza da droga apreendida em posse do recorrente.

O apelante ainda requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, constante no Artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima.

Ocorre que, o recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois há vedação legal expressa à concessão da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aos condenados possuidores de maus antecedentes e reincidentes.

A valoração dos maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, e da reincidência na segunda fase não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE, TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A tese trazida na impetração, de que haveria bis in idem em razão da exasperação da pena-base e da negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas etapas, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 573574 SP 2020/0088103-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:08/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2020)

Por fim, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena por força normativa do art. 33, § 2º, alínea “a”, do CP.

 

Da pena de multa

O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Assim, a multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO AO DOMICÍLIO DOS RÉUS. TRÁFICO DEDROGAS. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. INEPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO É USUÁRIO DE DROGAS. DESCLASSIFCAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO ACATADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. O PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO DO CRIME PRESCRITO NO ARTIGO 33, PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 FICA PREJUDICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HAVENDO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBRIGATORIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INICIO DE CUMPRIMENTO EM REGIME INICIAL MAIS GRAVOS. POSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIVERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO OU CONCESSÃO DE SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA NO CRIME DE ROUBO. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. EXLUSÃO. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA APLICADA EM QUANTIDADE INFERIOR A PREVISTA EM LEI. REDUÇÃO.  INADMISSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR. ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO. 01. Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, a entrada na residência da acusada sem a prévia expedição de mandado de busca e apreensão não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade ao domicílio, sendo, portanto, lícitas as provas obtidas durante a diligência policial. 02. Não há que se falar em inépcia da Inicial, quando a denúncia atende todos os requisitos do art. 41, do Código Penal. 03. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada a finalidade mercantil da droga apreendida, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depósito a substância entorpecente. In casu, restou devidamente comprovada a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33), bem como a autoria do apelante. 04. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 05. Verificando-se que em nenhum momento o acusado confessou haver praticado o crime, nem ao menos qualificada, tendo em vista que o apelante afirmou que não sabia que a sacola que a polícia encontrou escondida no estofado de sua cama era droga era droga, havia guardado apedido outra pessoa, portanto, não caracteriza a confissão prevista no artigo 65, III, d do Código Penal. 06. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 07. Hipótese em que a pena-base foi exasperada com fundamento na natureza do entorpecente apreendido, fica inviabilizada a fixação da pena-base no mínimo legal, em razão da preponderância da circunstância desfavorável, conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas 08. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra ?c?, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto. 09. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.10. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos, fica inviabilizada, tanto a substituição por restritivas de direitos, como a concessão do SURSIS. 11. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa. 12. Constatando-se que a pena de multa foi aplicada em quantidade inferior as regras previstas em lei, fica inviabilizada sua redução. 13. Restando devidamente fundamentada e demonstrada, por fatos concretos, a necessidade da manutenção da custódia cautelar do condenado, diante da materialidade do delito e dos indícios patentes de autoria, notadamente pela necessidade de garantia da ordem pública, bem como para evitar reiteração criminosa, não há que se falar em constrangimento ilegal. 14. No presente caso, restou comprovada a materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria, bem como a presença dos requisitos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, previstos no art. 312, do CPP, em razão da possibilidade concreta de reiteração criminosa, vez que o já responde por outros procedimentos criminais, ou seja, apresenta ficha criminal positiva, o que justifica a necessidade de sua custódia cautelar. 15. Não há que se falar em colocação do condenado em prisão domiciliar, com fundamento na inexistência de vaga no regime semiaberto, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento da pena do apelante não é o semiaberto, mas sim o regime fechado. 16. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0000860-41.2020.8.18.0028 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 02/07/2021)

Destarte, indefiro os pedidos de exclusão da pena de multa, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento da pena de multa é a fase de execução.

 

Dispositivo

Com estas considerações e em harmonia com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e cinco do mês de fevereiro aos nove dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (25/02 a 09/03/2022).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator