APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO DE DIREÇÃO. DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE OFENSA A DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS. EMENDA 20/98 NÃO VEDA INCORPORAÇÃO. EMENDA 103/2019 QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE O RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO. MARCO TEMPORAL RESPEITADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. APELO PROVIDO. 1- A emenda constitucional 20/1998 não se aplica ao caso em recurso porque trata da incorporação de função gratificada para efeitos de aposentadoria. 2- A emenda constitucional 103/2019 previu expressamente o direito adquirido ao servidor que incorporou gratificação até a superveniência da emenda. 3- A apelante comprovou que exerceu função de direção por mais de cinco anos ininterruptos, fazendo jus ao pleito de incorporação da gratificação à sua remuneração efetiva, conforme a lei municipal 861/1997. Adquirido o direito em abril de 2006, ou seja, antes da Emenda Constitucional 103/2019 expressamente afastar a possibilidade de incorporação, deve ser reconhecido que a apelante adquiriu o direito. 4- A Justiça gratuita da parte autora não afasta a condenação em honorários sucumbenciais, 5- Apelo provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000134-68.2007.8.18.0078 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000134-68.2007.8.18.0078

APELANTE: FRANCISCA DA SILVA SANTOS CAETANO

Advogado(s) do reclamante: HUGO XAVIER DE OLIVEIRA, DAMASIO DE ARAUJO SOUSA

APELADO: MUNICIPIO DE VALENCA DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE VALENCA DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO DE DIREÇÃO. DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE OFENSA A DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS. EMENDA 20/98 NÃO VEDA INCORPORAÇÃO. EMENDA 103/2019 QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE O RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO. MARCO TEMPORAL RESPEITADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. APELO PROVIDO. 

1- A emenda constitucional 20/1998 não se aplica ao caso em recurso porque trata da incorporação de função gratificada para efeitos de aposentadoria.

2- A emenda constitucional 103/2019 previu expressamente o direito adquirido ao servidor que incorporou gratificação até a superveniência da emenda.

3- A apelante comprovou que exerceu função de direção por mais de cinco anos ininterruptos, fazendo jus ao pleito de incorporação da gratificação à sua remuneração efetiva, conforme a lei municipal 861/1997. Adquirido o direito em abril de 2006, ou seja, antes da Emenda Constitucional 103/2019 expressamente afastar a possibilidade de incorporação, deve ser reconhecido que a apelante adquiriu o direito.

4- A Justiça gratuita da parte autora não afasta a condenação em honorários sucumbenciais,

5- Apelo provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço do presente recurso e voto pelo PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar procedente a ação reconhecendo à apelante a incorporação da gratificação pelo exercício de função de direção desde  de abril de 2006, fixando honorários advocatícios no valor de 15% sobre o valor atualizado da causa a serem suportados pelo Município sucumbente, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FRANCISCA DA SILVA SANTOS CAETANO, devidamente qualificada, em face do MUNICÍPIO DE VALENÇA DO PIAUÍ, também qualificado, com o escopo de combater a sentença proferida nos autos da Ação de Incorporação de Gratificação nº 0000134- 68.2007.8.18.0078.

Na inicial, a  autora FRANCISCA DA SILVA SANTOS CAETANO MACEDO objetiva incorporação de gratificação por exercício em cargo de comissão à remuneração auferida no cargo normal, retroativo a abril de 2006. 

Argumenta que exerceu cargo em comissão por cinco anos ininterruptos e que, conforme o estatuto dos servidores públicos de Valença, a gratificação recebida deve ser incorporada aos seus proventos. Assevera que nunca recebeu referida gratificação.

Acrescenta que apesar de existir portaria de exoneração, foi renomeada dois dias depois, indicando a continuidade do vínculo.

O Município reclamado assevera que a autora não possui direito adquirido, pois a incorporação pleiteada foi extinta pela emenda constitucional 20 de 1998.

A ação inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, foi encaminhada para Justiça comum em razão do reconhecimento da incompetência.

Sobreveio sentença julgando improcedente o pleito da autora diante da inconstitucionalidade da incorporação de comissão.

Após embargos de declaração, o magistrado deu parcial procedência para condenar o Município ao pagamento referente aos meses em que a autora efetivamente exerceu a função sem receber a gratificação que lhe era assegurada por lei.

Inconformada, a autora interpôs o presente recurso de apelação alegando que: a) o parâmetro constitucional invocado se aplica para incorporação para efeitos de aposentadoria, o que não é o caso b) presunção de constitucionalidade da lei municipal; c) não houve pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo legal. Requer a reforma da sentença.

Em contrarrazões, o apelado requereu a manutenção da sentença por seus fundamentos.

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior não apresentou parecer de mérito.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Presente os pressupostos recursais e ausentes preliminares, recebo o recurso e passo a analisar o mérito.

MÉRITO

Alguns aspectos da presente demanda se tornaram incontroversos após a sentença diante da ausência de recurso do Município.

A apelante exerceu por mais de 05 (cinco) anos cargo em comissão de chefe de departamento de unidade escolar no Município de Valença. Nesse sentido, a sentença considerou que apesar de haver portaria de exoneração em 2006, a renomeação da apelante somente dois dias depois indica a continuidade do vínculo.

Por sua vez, a Lei 861/1997 que trata do regime jurídico dos servidores públicos de Valença garante ao servidor que exerce função de direção, chefia e assessoramento, uma gratificação pelo exercício da função. 

O art. 61 do referido diploma legal aduz que: " a gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de ( um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5/5". O parágrafo seguinte do mesmo artigo, preleciona que o servidor só fará jus à referida gratificação se tiver exercido a função por cinco anos ininterruptos ou dez anos intercalados.

Nas razões recursais, a apelante aduziu que a Emenda Constitucional 20 não se aplica ao caso pois somente veda a incorporação das gratificações para fins de aposentadoria e que, o pleito da apelante é para incorporar aos seus vencimentos na ativa.

Inicialmente, verifico que não se pode falar de inconstitucionalidade do art. 61 da Lei 861/1997 em razão da superveniência da EC 20/1998 porque não existe inconstitucionalidade com parâmetro posterior. No caso, trata-se de hipótese que demanda analisar a recepção ou não de norma infraconstitucional após a emenda alterar o bloco de constitucionalidade.

O instituto do apostilamento, hoje extinto, tinha por finalidade a bonificação do servidor efetivo, que permanece por determinado período, previsto em lei, em exercício de cargo comissionado que lhe seja mais rentável que o cargo efetivo. Isso, quando do retorno ao cargo originário, desde que não seja a pedido ou por penalidade imposta.

Inicialmente, destaco que não deve prosperar o argumento de que a incorporação de gratificação só foi declarada inconstitucional em relação à aposentadoria. E fato que os Poderes Constituintes – tanto o derivado quanto o decorrente – julgaram descabido que o Poder Publico arque com o onus de gratificar ad aeternum servidor exonerado de cargo em comissao, vez que inexiste contraprestacao alguma a sociedade. Noutras palavras, nao ha interesse publico que justifique tamanho dano ao erario.

Este anseio foi explicitado – inexistindo hoje margens para quaisquer duvidas – com a publicacao da Emenda a Constituicao no 103, de 13 de novembro de 2019 (Reforma da Previdencia), que acrescenta § 9o ao art. 39 da Constituicao, que trata dos servidores publicos no ambito da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios. Ipsis litteris:

§ 9o E vedada a incorporacao de vantagens de carater temporario ou vinculadas ao exercicio de funcao de confianca ou de cargo em comissao a remuneracao do cargo efetivo.

Contudo, a presente ação se refere a direito adquirido muito antes da Emenda 103/2019. In casu, a sentença julgou improcedente a demanda ao argumento que o dispositivo legal que trata da incorporação pleiteada não foi recepcionado pelas Emendas 19 e 10 de 1998. Não há violação de norma. A norma estabelecida na emenda apontada como violada, veda que as vantagens pecuniárias percebidas pelo servidor sejam calculadas sobre outras já preexistentes, não dispondo sobre possibilidade ou não de sua incorporação. 

Nesse contexto, verifica-se que a única vedação existente no texto constitucional vigente quando da interposição da presente ação diz respeito a impossibilidade de incorporação de vantagem de natureza transitória em proventos de aposentadoria, nos termos da trazidos com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o artigo 40, § 2º da CR/888, in verbis: 

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.(...)

§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Nesse contexto, verifica-se que o referido dispositivo, posteriormente alterado pela Emenda Constitucional nº 103/2019, não guarda pertinência com o objeto deste feito, eis que se está aqui a discutir acerca da própria composição da remuneração do servidor, e não da limitação a esta de eventuais proventos de aposentadoria ou pensão.

Com efeito, estando a pretensão da autora circunscrita a incorporação de vantagem pecuniária em seus vencimentos enquanto encontra-se em atividade, não há que se falar em vedação pelo ordenamento jurídico na hipótese dos autos.

Nesse ponto preciso destacar os seguintes pontos:

1. A partir das Emendas Constitucionais 19 e 20 de 1988  ficou proibida a incorporação de gratificações provenientes de função de direção para fins de aposentadoria, ressalvados direitos adquiridos até a data.

2. a partir da Emenda Constitucional 103/2019 ficou, aí sim, explicitamente proibido aos servidores, inclusive municipais, incorporarem gratificação vinculadas ao exercício de função.

Foi a EC Nº 103/2019, dentre outras inovações, que extinguiu a possibilidade de incorporação de vantagens transitórias recebidas pelo servidor, conforme nova redação dada ao § 9º do art. 39 da CF:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Ocorre que o art. 13, da Emenda Constitucional Nº 103/2019, assegurou o direito à incorporação para as parcelas efetivadas até data da entrada em vigor da sua vigência.

Observe-se:

Art. 13. Não se aplica o disposto no § 9º do art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Logo, não se precisa de maiores raciocínios jurídicos senão aquele mais lógico, qual seja, se a gratificação foi recebida por mais de cinco anos, a mesma resta incorporada e assim sendo, deverá ser considerada de forma permanente integrante da remuneração do servidor e assim receber a incidência da contribuição para o respectivo ente previdenciário. O artigo 13 da emenda não deixa a menor dúvida. Se assim não fosse, qual seria a necessidade da ressalva feita pelo artigo 13 da Emenda Constitucional 103?.

Outrossim, a apelante demonstrou que ocupou cargo de comissão entre 2001 e 2006, ou seja, muito antes da vigência da Emenda 103/2019 e não pretende incorporar a gratificação para fins de aposentadoria, mas sim para que continue recebendo em atividade. Colho alguns arrestos de tribunais que enfrentaram demandas similares:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMBÉ. OCUPAÇÃO DE VÁRIOS CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÃO GRATIFICADA. INCORPORAÇÃO DAS VANTAGENS RECEBIDAS EM SUA REMUNERAÇÃO. DIREITO PREVISTO NO ART. 15, §§ 3º A 6º, DA LEI MUNICIPAL Nº: 1.718/2003. CRITÉRIOS EXISTENTES NO PRÓPRIO TEXTO LEGAL. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº: 103/2019 E LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº: 40/2020 QUE NÃO RETROAGE PARA ATINGIR O DIREITO ADQUIRIDO (ART. 5º, XXXVI, DA CF). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C. Cível - 0012016-30.2019.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON - J. 18.02.2021)(TJ-PR - APL: 00120163020198160056 Cambé 0012016-30.2019.8.16.0056 (Acórdão), Relator: Antonio Renato Strapasson, Data de Julgamento: 18/02/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2021)

RECURSO INOMINADO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE FRANCISCO DO SUL - NOMEAÇÃO APÓS APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - INCORPORAÇÃO DE VALOR - EXERCÍCIO ANTERIOR DE CARGO EM COMISSÃO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INCORPORAÇÃO PREVISTA NA LC 8/2003 - POSTERIOR ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE REVOGOU A POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO AOS SERVIDORES QUE DESEMPENHARAM CARGOS COMISSIONADOS ANTES DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - DIREITO ADQUIRIDO - PREJUÍZO EVIDENCIADO - VALORES DEVIDOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "O estipêndio recebido em contraprestação ao exercício do cargo comissionado ou de função gratificada é de caráter transitório, sendo devido somente quando o servidor estiver atuando no cargo (" ex facto officii "). Mas quando a lei dispuser expressamente a respeito, o servidor público poderá incorporar, aos vencimentos do cargo efetivo, a diferença entre o valor dele e o do vencimento percebido no cargo em comissão ou outras verbas em razão da peculiaridade das atribuições acometidas ao servidor público, como a gratificação de função de confiança. Portanto, só a lei pode, dentro dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, possibilitar tal"agregação". Prevendo a lei que o servidor tem direito de incorporar a diferença de vencimentos por ato de exercício de cargo em comissão, o pagamento dos valores não poderá ser negado pelo Município, por constituir direito adquirido do servidor, sendo irrelevante que depois a norma tenha sido revogada." (Apelação/Reexame Necessário n. 0303709-16.2015.8.24.0061, de São Francisco do Sul, Relator: Desembargador Jaime Ramos, j. 12/6/2018)"(TJ-SC - RI: 03008898720168240061 São Francisco do Sul 0300889-87.2016.8.24.0061, Relator: Luis Francisco Delpizzo Miranda, Data de Julgamento: 27/08/2020, Primeira Turma Recursal)

Recurso inominado. Servidora pública municipal. Sertãozinho. Incorporação de diferenças decorrentes de exercício de função comissionada. Possibilidade. Ausência de ofensa a disposições constitucionais. Emenda Constitucional nº 20/98 que não veda a incorporação, mas apenas limita os proventos de aposentadoria e pensão ao valor da remuneração do servidor. Emenda Constitucional nº 103/2019 que expressamente prevê a possibilidade de incorporação em razão de períodos completados antes de sua vigência. Marco temporal devidamente respeitado. Direto adquirido. Legislação municipal. Limitação por lei ordinária de direito a incorporação de diferenças estabelecido por lei complementar. Impossibilidade. Negado provimento ao recurso.(TJ-SP - RI: 10021768920208260597 SP 1002176-89.2020.8.26.0597, Relator: Ana Paula Franchito Cypriano, Data de Julgamento: 30/06/2021, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 30/06/2021)

Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido que inexiste direito adquirido a regime jurídico. Contudo, não se trata de regime jurídico, mas de Direito adquirido por força de lei que gerou efeitos até o advento da Emenda Constitucional 103/2019.

Destarte, a sentença recorrida e os argumentos do Município são todos no sentido que o artigo 61 da legislação municipal tornou-se inconstitucional com a superveniência da Emenda 20/1998, contudo, reitero que o artigo 61 trata de duas situações distintas: a incorporação de vantagens para fins de aposentadoria e a incorporação de vantagens temporárias à remuneração efetiva do servidor em atividade. A apelante em nenhum momento pleiteou pela incorporação da vantagem para fins de aposentadoria, o que, de fato, foi proibido a partir da emenda 19, não obstante, o pleito da apelante também tornou-se inconstitucional a partir da emenda 103/19, contudo, na ocasião, já se havia adquirido o direito.

No caso, a sentença recorrida reconheceu que a apelante cumpriu os requisitos da legislação municipal para incorporar a gratificação aos seus vencimentos e, nesse ponto, não houve recurso do Município ou irresignação, tornando-se incontroverso. Nesse sentido, inclusive, a sentença prolatada em sede de embargos de declaração condenou o Município de Valença ao pagamento dos meses em que a apelante exerceu a função de direção sem receber a gratificação.

Com efeito, o Município nem em contestação nem em contrarrazões argumenta que a apelante não cumpriu os requisitos para incorporar a gratificação, aduzindo, tão somente, pela inconstitucionalidade superveniente da incorporação. Afastada a hipótese de inconstitucionalidade ou não recepção pela Emenda 20/1998, ficou consignado que a apelante adquiriu direito a incorporação da gratificação por exercício de função de direção desde que alcançou cinco anos de exercício ininterrupto da função. 

Sobre o pleito de condenação do Município em custas e honorários advocatícios, destaco que é incabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de custas processuais se a parte autora, vencedora da disputa processual, é beneficiária da justiça gratuita, vez que não houve antecipação das despesas processuais.

Contudo, sabe-se que a gratuidade de justiça concedida em 1º grau não impede a condenação da parte ao pagamento do ônus sucumbencial, visto que o consectário do benefício apenas conduz à inexigibilidade de pagamento dos ônus, ficando suspensa a obrigação até que cesse a condição de hipossuficiência ou decorra o prazo de 5 anos. Ademais, conforme o artigo 98, § 3º do CPC, a inexigibilidade do pagamento dos honorários é decorrência legal do referido benefício, mas não afasta a condenação propriamente dita. 

Contudo, a petição inicial requereu o reconhecimento de direito e o pagamento de valores não pagos no valor de R$ 1120,00 ( mil e cento e vinte reais). No caso, nas ações de natureza constitutiva os honorários sucumbenciais serão fixados no patamar mínimo de 10% e no máximo de 20% sobre o valor do benefício econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor da causa.

No caso, é inviável mensurar no momento o benefício econômico da apelante porque a demanda extrapola o pleito de pagamento a partir do momento que reconhece incorporação. Assim, considerando o baixo valor dado à causa e a impossibilidade de estimar o benefício econômico, os honorários sucumbenciais devem ser cominados com base no valor atualizado da causa, conforme artigo 85, § 4º, III do NCPC. 

Diante de todo o exposto, conheço do presente recurso e voto pelo PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar procedente a ação reconhecendo à apelante a incorporação da gratificação pelo exercício de função de direção desde  de abril de 2006, fixando honorários advocatícios no valor de 15% sobre o valor atualizado da causa a serem suportados pelo Município sucumbente.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço do presente recurso e voto pelo PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar procedente a ação reconhecendo à apelante a incorporação da gratificação pelo exercício de função de direção desde  de abril de 2006, fixando honorários advocatícios no valor de 15% sobre o valor atualizado da causa a serem suportados pelo Município sucumbente, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. João Antonio Bittencourt Braga Neto- Juiz Convocado (Portaria nº 167/2022).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 11 a 18 de FEVEREIRO de 2022.

 

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE