APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FALTA DE DOCUMENTO EXIGIDO NO EDITAL. OMISSÃO SUPRIDA PELA COMISSÃO EM FAVOR DA LICITANTE PRIMEIRA COLOCADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, IMPESSOALIDADE E ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0830280-47.2019.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 23/03/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL 0830280-47.2019.8.18.0140

 ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

 RELATOR: Des. Erivan Lopes 

APELANTES: Município de Teresina e Consórcio Teresina Luz 

ADVOGADO: Carlos Márcio Gomes Avelino (OAB/PI nº 3.507)  

APELADO: ZOPONE- Engenharia E Comercio Ltda. 

ADVOGADO: Raimundo de Araújo Silva Junior (OAB/ PI5061-A)

EMENTA

 

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FALTA DE DOCUMENTO EXIGIDO NO EDITAL. OMISSÃO SUPRIDA PELA COMISSÃO EM FAVOR DA LICITANTE PRIMEIRA COLOCADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, IMPESSOALIDADE E ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

ACÓRDÃO 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  "acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER dos recursos para lhes NEGAR PROVIMENTO".

                        SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos dezessete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois. 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de DUAS APELAÇÕES CÍVEIS, uma interposta pelo CONSÓRCIO TERESINA LUZ e outra pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, ambas em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança nº 0830280-47.2019.8.18.0140, que fora impetrado pelo CONSÓRCIO CONSILUX, representado por sua empresa ZOPONE ENGENHARIA LTDA.

 

Na origem, a segurança foi concedida para desclassificar o consórcio que obtivera a primeira colocação na Concorrência Pública nº 01/2019 (promovida pelo Município de Teresina para a concessão administrativa dos serviços de iluminação pública), tendo ainda assegurado a análise dos documentos da impetrante/apelada, 2ª colocada no certame, conforme os seguintes termos da sentença:

 

ANTE O EXPOSTO, confirmo a tutela de urgência deferida nos processos e concedo a segurança para declarar a nulidade do ato administrativo de habilitação do Consórcio Teresina Luz no processo licitatório Concorrência Pública nº 01/2019 do Município de Teresina e determinar aos impetrados a inabilitação do Consórcio Teresina Luz e desclassificá-lo do processo licitatório, devendo proceder com a análise dos documentos de qualificação e da proposta comercial da 2ª colocada no certame.

 

Em razões recursais, o CONSÓRCIO TERESINA LUZ alega, em síntese: que apresentou a proposta com o menor preço para a execução do serviço licitado, tendo tido sua vitória, no entanto, questionada neste mandado de segurança pelo Consórcio Consilux, segundo colocado na classificação geral; que a sua desclassificação foi requerida e acatada na sentença sob dois fundamentos, a saber, 1) a não-comprovação do patrimônio líquido da instituição financeira que atestou a viabilidade da proposta comercial vencedora, e 2) não juntada de documentos essenciais que deveriam constar da proposta; que, entretanto, é fato notório que a instituição financeira atestante da viabilidade da sua proposta (Banco Santander) possui patrimônio líquido superior ao exigido pelo edital do certame (R$ 500.000.000,00 – quinhentos milhões de reais), daí por que seria e desnecessário produzir qualquer prova em tal sentido; que a Comissão Especial de Licitação realizou diligência e constatou que, em 2018, o Banco Santander possuía o patrimônio líquido de R$ 91.595.460.000,00 - noventa e um bilhões, quinhentos e noventa e cinco milhões, quatrocentos e sessenta mil reais; que a exigência dessa comprovação pelos licitantes representa excesso de rigor formal, apto a inviabilizar a continuidade da licitação e seu caráter competitivo; que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 autoriza a realização de diligências pela Comissão Especial de Licitação, ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, com o fito de esclarecer fato ou complementar a instrução; que há perda do objeto, pois o resultado da licitação já havia sido homologado antes mesmo do pronunciamento judicial, o que evidencia a existência de fato consumado; que o recurso deve ser provido para denegar a segurança.

 

Por seu turno, o MUNICÍPIO DE TERESINA pugna pela denegação da segurança sob os seguintes argumentos: que o procedimento licitatório questionado já havia sido concluído, com a homologação, adjudicação e assinatura do respectivo contrato; que, assim, inexiste qualquer fundamento para a manutenção da presente ação, devendo ser extinta sem resolução de mérito em razão da perda de seu objeto; que vícios meramente formais e acessórios devem ser sanados, sendo que as informações sobre as quais reside a controvérsia eram de acesso público; que, em conformidade com a jurisprudência, não se deve exigir excesso de formalidades capazes de afastar a real finalidade da licitação; que a demonstração do patrimônio das instituições financeiras responsáveis por atestar a viabilidade das propostas dos licitantes era exigência meramente acessória; que, ademais, não foi exigida no edital a apresentação de certidão de regularidade fiscal de tributos imobiliários, sendo que eventual exigência seria ilegal e desnecessária, nos termos do art. 193 do CTN; que, ainda que se considere existir alguma falha na apresentação da documentação por parte do consórcio vencedor, não se deve entender pela existência de ilicitude, tendo aplicação o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

 

A impetrante/apelada apresentou as seguintes contrarrazões: a superveniente adjudicação e homologação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois o certame está eivado de nulidades; que não há decisão de mérito no âmbito do Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Piauí; que, ao contrário do que alegam os apelantes, não se trata de mero descumprimento de obrigação assessória, mas sim, da ausência de cumprimento de exigência editalícia; que há exigência no edital determinando a juntada de documento no momento de apresentação da proposta, sendo essa medida desatendida pelo consórcio apelante; a Comissão de Licitação só pode promover diligência que se destine a esclarecer ou a complementar a instrução do processo; que a Comissão agiu em evidente violação à isonomia de tratamento; que os recursos devem ser improvidos, com a condenação “do recorrente” em multa processual, custas e honorários advocatícios.

 

O Ministério Público emitiu parecer pelo IMPROVIMENTO dos recursos.

VOTO

 

Apelos admitidos ante o atendimento integral dos requisitos legais.

 

A sentença recorrida acatou pretensão deduzida em mandado de segurança, tendo considerado a falta de apresentação pelo consórcio vencedor (TERESINA LUZ) da documentação necessária para comprovar o patrimônio líquido da instituição financeira que deveria atestar a viabilidade da sua proposta comercial. Ademais, entendeu que o consórcio apelante não comprovou a regularidade fiscal referente aos tributos imobiliários. Tais omissões, segundo a sentença recorrida, teriam sido supridas de modo ilegal pela Comissão de Licitação.

 

Em preliminar, os apelantes alegam a ocorrência de fato consumado e a consequente perda do objeto da ação.

 

Sem razão. A hipótese de procedimento licitatório viciado, ainda que o objeto já tenha sido adjudicado, não dá ensejo à perda de interesse processual.

 

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato administrativo”. Sobre a questão, os seguintes precedentes: RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017.

 

Mérito. A impetração argumenta que houve violação do procedimento licitatório, porquanto, após a abertura do envelope de habilitação do consórcio com proposta mais vantajosa, verificou-se a ausência da comprovação do patrimônio líquido da instituição financeira atestante da viabilidade da proposta comercial, bem como da comprovação da regularidade fiscal referente aos tributos imobiliários.

 

O magistrado sentenciante resolveu a questão com a aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade. Eis a fundamentação:

 

(…) não é juridicamente aceitável que o procedimento licitatório estabeleça critérios de preferências no julgamento das propostas, frustrando o caráter de impessoalidade e isonomia do certame.

Dessa forma, (a Comissão de Licitação) ao proceder com a juntada de documentação que deveria constar na proposta fere os princípios da impessoalidade e isonomia que norteiam o processo licitatório.

Consta ainda nos autos que a Comissão de Licitação procedeu com a expedição de Certidões Negativas de Débitos de Tributos Imobiliários e anexou a proposta do consórcio vencedor.

Ocorre que tais certidões são utilizadas para comprovação da regularidade fiscal e a não apresentação dos documentos que demonstram a regularidade fiscal da empresa concorrente no momento da habilitação, torna-a inabilitada a prosseguir no certame licitatório, conforme se extrai do art. 27, IV e art. 43, § 3º da lei de licitações.

 

O parecer do Ministério Público manifestou anuência com essa fundamentação, tendo assinalado que “a própria COMISSÃO de LICITAÇÃO procedeu à complementação extemporânea de documentos exigidos pelo Edital, na proposta da empresa VENCEDORA, restando induvidoso, ofensa ao princípio da igualdade e vinculação ao instrumento convocatório. Daí a concessão da SEGURANÇA, para fins de nulidade do ato administrativo de habilitação do CONSÓRCIO TERESINA LUZ e consequente determinação de desclassificação do certame licitatório e submissão da proposta comercial da segunda colocada”.

 

Como se denota, a questão controvertida envolve suposto desatendimento do edital em dois aspectos: 1) comprovação do patrimônio líquido da instituição financeira que assessora o licitante; 2) regularidade fiscal de tributos imobiliários.

 

Em análise dos autos, verifica-se que o edital do certame não contém nenhuma cláusula que exija expressamente do licitante a apresentação de certidão de regularidade fiscal de tributos imobiliários.

 

Contudo, no item 13.3, o edital estabelece de forma clara que a proposta comercial da empresa participante deve estar acompanhada de uma carta emitida por instituição ou entidade financeira com a declaração de que analisou o plano de negócios apresentado pela proponente, como forma de atestar a viabilidade e exequibilidade do plano de negócio. Ademais, também exige do participante a apresentação de documento comprobatório do patrimônio líquido dessa instituição financeira.

 

Trata-se, portanto, de documento ou informação que já deveria constar originariamente na proposta, denotando o relevante propósito de assegurar a existência condições financeiras aptas a honrar o contrato.

 

Ocorre que o consórcio apelante (Teresina Luz) não apresentou as últimas demonstrações financeiras do Banco Santander S.A, de modo que descumpriu cláusula expressa do edital.

 

Ora, a habilitação de empresa licitante fica condicionada ao preenchimento das exigências editalícias, em atendimento a um dos princípios básicos do procedimento licitatório, o da vinculação ao edital.

 

E embora o art. 43, § 3º, da Lei n 8.666 /93 faculte à Comissão a realização de diligência para esclarecer ou a complementar a instrução do processo, não lhe é permitida a inclusão de documento ou informação que já deveria constar na proposta.

 

Cumpre registrar que a exigência de documento comprobatório do patrimônio líquido da instituição financeira não foi relativizada no edital, de sorte que não foi aberta exceção nem mesmo em relação aos bancos públicos do país.

 

Assim, é irrelevante a notoriedade da instituição financeira que assessorou o licitante, ficando patente, na espécie, que a atuação da Comissão se deu para suprir falha do consorcio apelante, cuja omissão prejudicou o conteúdo essencial do documento mencionado no item 13.3 (proposta comercial).

 

Nessa parte, a sentença recorrida se mostra em consonância com o entendimento sufragado pela jurisprudência pátria, ilustrado nos seguintes arestos:

 

(…) 6. Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ – Resp: 1.717.180, SP 2017/0285130-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2018, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018).

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS EXIGIDOS NO EDITAL. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE LICENÇA DE OPERAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Hipótese em que a empresa impetrante não demonstrou o atendimento integral dos requisitos previstos pelo edital licitatório, mormente com relação à Licença de Operação. 2. O edital tem força vinculante a todos os licitantes, não sendo facultado à Administração usar de discricionariedade para desconsiderar determinada exigência do instrumento convocatório. 3. Descumprimento das cláusulas que implica a inabilitação da empresa licitante, nos termos dispostos pelo artigo 37, XXI, da Constituição Federal e da Lei nº 8.666/93. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

(TJ-RS - AC: 70067951376 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 10/02/2016, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2016).

 

Nessas circunstâncias, conclui-se que a Comissão de Licitação diligenciou de forma ilegal em favor do consórcio apelante, com infringência aos princípios da vinculação ao edital, impessoalidade e isonomia.

 

Por fim, consigna-se a teratologia da pretensão do impetrante/apelado quanto à condenação dos apelantes em honorários advocatícios e multa processual. É texto expresso da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança, sendo que tal vedação já se encontrava pacificada na Súmula 512 do STF. E não há nos apelos nenhuma afirmação falsa capaz de influenciar o julgamento.

 

DISPOSITIVO: 

 

Em virtude do exposto, CONHEÇO dos recursos para lhes NEGAR PROVIMENTO.

 

Desembargador Erivan Lopes

Presidente/ Relator