APELAÇÃO CIVEL. RECURSO ADESIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. ÔNUS DO APELANTE DE PROVAR O PAGAMENTO. AUSENCIA INTERESSE AGIR. REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EM RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.738.2008. FÉRIAS 45 DIAS. DIREITO AO TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O PERIODO. APELO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO. 1. Cabe ao Município de Bertolínia efetuar pagamento dos seus professores, conforme os valores definidos na Lei nº 11.738/2008, não havendo que se falar em legitimidade da União para figurar neste polo passivo. 2. O Município de Bertolínia não provou nos autos o pagamento das verbas que estão sendo discutidas, prova esta que cabe ao réu. 3. Rejeito as preliminares em sua totalidade. 4. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação. 5. Carga horária dentro do limite previsto no Art. 2º, §1º, da Lei nº 11.738/2008, devendo o piso salarial nacional ser pago em sua integralidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 4167/DF, declarou que os dispositivos da Lei nº 11.738/2008 estavam em conformidade com a Constituição Federal. 7. O cálculo do terço de férias deve ser feito sobre o período de férias e não sobre o vencimento mensal. 8. Majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), segundo art. 85, § 11, do CPC/2015. 9. Apelação improvida. 10 Recurso adesivo provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000064-78.2017.8.18.0085 - Relator: HILO DE ALMEIDA SOUSA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 18/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000064-78.2017.8.18.0085

APELANTE: MUNICIPIO DE BERTOLINIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BERTOLINIA

Advogado(s) do reclamante: MAX WESLEN VELOSO DE MORAIS PIRES

APELADO: ELZA MARIA DA CONCEICAO BRITO

Advogado(s) do reclamado: WILLIANS LOPES FONSECA

RELATOR(A): Desembargador HILO DE ALMEIDA SOUSA

EMENTA

 

APELAÇÃO CIVEL. RECURSO ADESIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. ÔNUS DO APELANTE DE PROVAR O PAGAMENTO. AUSENCIA INTERESSE AGIR. REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EM RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.738.2008. FÉRIAS 45 DIAS. DIREITO AO TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O PERIODO. APELO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO. 1. Cabe ao Município de Bertolínia efetuar pagamento dos seus professores, conforme os valores definidos na Lei nº 11.738/2008, não havendo que se falar em legitimidade da União para figurar neste polo passivo. 2. O Município de Bertolínia não provou nos autos o pagamento das verbas que estão sendo discutidas, prova esta que cabe ao réu. 3. Rejeito as preliminares em sua totalidade. 4. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação. 5.  Carga horária dentro do limite previsto no Art. 2º, §1º, da Lei nº 11.738/2008, devendo o piso salarial nacional ser pago em sua integralidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 4167/DF, declarou que os dispositivos da Lei nº 11.738/2008 estavam em conformidade com a Constituição Federal. 7. O cálculo do terço de férias deve ser feito sobre o período de férias e não sobre o vencimento mensal. 8. Majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), segundo art. 85, § 11, do CPC/2015. 9. Apelação improvida. 10 Recurso adesivo provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE BERTOLINIA/PI  e ELZA MARIA DA CONCEICAO BRITO
em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária que a Apelada, propôs em face do Apelante, visando a condenação do Município requerido a pagar o piso salarial vigente à data da sentença, como vencimento básico, incrementando as gratificações previstas no Plano de Carreira do Magistério Público do Município de Bertolínia/PI, bem como as diferenças salariais remuneratórias.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos da parte autora determinando que o requerido passe a efetivar o pagamento do vencimento-base da autora em valor igual ao piso salarial nacional do magistério da educação básica multiplicado pelo coeficiente da classe a que pertence multiplicado pelo coeficiente do nível que ocupa - Classe D / Nível I (valor do piso nacional para 20 h/s x 1.2) de acordo com os valores fixados anualmente pelo MEC e conforme definido na legislação municipal; Condenou o Município de Bertolínia-PI a pagar a requerente as diferenças entre o que percebeu a título de vencimento e o que deveria ter percebido segundo a regra disposta no item anterior, observando a qual classe/nível pertencia na época em que deveria ter sido pago, com repercussão no décimo. Determinou a regularização dos recolhimentos previdenciários relativamente à diferença apurada na forma do artigo anterior, observando-se o desconto da contribuição a cargo do servidor por ocasião do efetivo pagamento. E concedeu a tutela de urgência, nos termos da fundamentação, em relação ao item a do dispositivo, devendo o requerido implantar em folha de pagamento a remuneração da parte autora na forma decidida, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de incidência de multa por cada mês de inobservância no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), sem prejuízo da cumulação de medidas coercitivas outras que se mostrarem necessárias. Considerando a parcial procedência, condeno o requerido em honorários advocatícios que fixo em 10 % (dez por cento) do valor da condenação, devidos ao patrono da parte autora. Condeno a parte autora na metade das custas e em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor pleiteado a título de retroativo, estando suas exigibilidades suspensas em razão da gratuidade processual deferida. Isenção de custas para o requerido na forma da Lei Estadual nº 254/88, art. 5º, III.

O Município de Bertolínia/PI interpôs recurso de Apelação aduzindo o litisconsórcio passivo necessário, Da Carência da Ação. Ausência de Interesse de Agir, a prescrição. E no mérito a possibilidade de fracionamento do piso - carga horária diferenciada - critério da proporcionalidade, a Violação dos Arts. 37, X e XIII; art. 169, §1º, I e II; art. 61, § 1º, II, a e b, todos da CF/88 - Inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 11.738/2008, e inversão dos honorários advocatícios. Requerendo a improcedência do pleito inicial.

A parte Apelada ELZA MARIA DA CONCEIÇÃO BRITO apresentou contrarrazões ao recurso de apelação requerendo o improvimento do apelo.

A apelante ELZA MARIA DA CONCEIÇÃO BRITO interpôs recurso adesivo requerendo “o piso salarial estabelecido pela Lei nº11.738/2008 a título de vencimento, com a aplicação das regras de cálculo da remuneração previstas nas citadas leis municipais, e seus reflexos no 13º e abono pecuniário de férias, este último com base em 45 dias; e a diferença salarial desde 23/10/2013, observada a aplicação das regras de cálculo da remuneração previstas nas citadas leis municipais a até o cumprimento da decisão de primeiro grau, e seus reflexos no 13º e abono pecuniário de férias, este último com base em 45 dias.

O Apelado Município de Bertolínia/PI deixou o prazo de contrarrazões transcorrer in albis.

Recurso recebido no efeito devolutivo.

O Ministério Público Superior em parecer não se manifestou quanto ao mérito recursal em razão da ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É o que importa relatar.  

VOTO

 

1.JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação e do recurso adesivo, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

2– DAS PRELIMINARES

2.1 DO INTERESSE DE AGIR

Quanto a ausência do interesse de agir aduzido pelo município de Bertolínia, o mesmo não deve prosperar tendo em vista e que a parte autora alea que os valores não estão sendo pagos corretamente, surgindo assim o interesse de agir.

Nesta senda, refuto esta preliminar.

2.2. NECESSIDADE DE LITISCONSORCIO

Primeiramente, o Apelante Município de Bertolínia/PI alega a existência de litisconsórcio passivo necessário com a União, pois esta descumpre diretamente a Lei nº 11.738/08, através do Ministério da Educação e Cultural (MEC), órgão federal desprovido de personalidade jurídica.

Ocorre que é competência do Município adequar a sua legislação à lei federal que estabelece normas gerais sobre o piso salarial profissional nacional para o magistério público da educação básica, sendo esse o valor mínimo a ser observado quando da fixação do vencimento inicial das carreiras.

Sendo assim, cabe ao Município de Bertolínia efetuar pagamento dos seus professores, conforme os valores definidos na Lei nº 11.738/2008, não havendo que se falar em legitimidade da União para figurar neste polo passivo.

Noutro ponto, o ente público aduz que todos os direitos do autor foram devidamente pagos, o que importa em carência da ação, por ausência de interesse de agir da parte requerente.

Ressalto que o ônus da prova acerca do pagamento desses valores deve recair sobre o Município, já que é atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. 

O artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil dispõem: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

Nesse sentido está o entendimento da jurisprudência pátria, conforme o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. ÔNUS DE PROVA DO MUNICÍPIO NÃO SATISFEITO. 1. Diante da particularidade das relações jurídicas materiais, pode o juiz, percebendo que o adversário (réu) tem melhores condições de atender ao encargo probatório, inverter o ônus da prova, para que o réu prove o contrário, mesmo que de maneira indireta, com a comprovação do fato positivo sustentado pelo acionado, que, no caso dos autos, consistiu na alegação de pagamento das parcelas cobradas. 2. A prova da efetiva realização do pagamento das verbas pleiteadas pela recorrida poderia ser facilmente produzida pelo município recorrente, bastando, para tanto, a juntada das fichas financeiras da servidora referentes ao período de 2013 a 2018. 3. Observa-se que o apelante quer atribuir à apelada a prova de fato negativo, o que não é razoável levando-se em consideração a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 4. Nesse diapasão, os Tribunais pátrios vêm entendendo que, na ação de cobrança, o ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. (TJPI | Apelação Nº 0800090-90.2018.8.18.0058| Relator: Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 19/03/2021)

Desse modo, observa-se que o Município de Bertolínia não provou nos autos o pagamento das verbas que estão sendo discutidas, prova esta que cabe ao réu. Portanto, rejeito as preliminares em sua totalidade.

3 – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO 

O Município Apelante sustenta que já decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a existência do direito, criado na Lei nº 11.738/2008, e a distribuição da presente ação.

Desse modo, conclui que se encontra prescrito o direito de ação conforme estatui o art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece que qualquer direito ou ação contra a Fazenda municipal prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato que o originou.

Contudo, nas relações jurídicas de trato sucessivo (salários, benefícios, proventos, pensão, etc.) prescrevem somente as prestações anteriores ao prazo previsto em lei, quando não tiver sido negado o direito postulado. Mas, se houver ato negando a pretensão ao direito, daí em diante começa a fluir o prazo prescricional de cinco anos.

Com isso, vislumbra-se, aqui nesta demanda, uma relação jurídica de trato sucessivo, de modo que não há prestações fulminadas pela prescrição quinquenal. Isto porque, se a Administração não procede ao pagamento, renova-se mês a mês a violação do direito, renascendo, então, o direito de ação a cada pagamento realizado a menor.

A propósito, dispõe o Decreto n^o 20.910/1932, verbis:

Art. 1^º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim  todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato 6 ou fato do qual se originarem.

Art. 3^º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

À evidência, quando a prescrição atingir o próprio direito, aplica-se o art. 1º, ao passo que, quando incidir somente sobre vantagens periódicas, sem alcançar o direito oriundo da relação jurídica fundamental, incide os efeitos do art. 3^º do aludido ato normativo.

Desse modo, a citada peculiaridade entre prescrição do próprio fundo de direito e prescrição das prestações de trato sucessivo, nas ações relativas a direitos de servidores públicos, trata-se de matéria pacificada tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciados das Súmulas 443 e 85.

Assim, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação.

Veja, ainda, firmamentos jurisprudenciais desta Corte de Justiça:

TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O MUNICÍPIO E A UNIÃO. INOCORRÊNCIA. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. PISO SALARIAL PROFISSIONAL NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE E EXIGIBILIDADE CONFIGURADAS. LIMITE MÍNIMO DO VENCIMENTO DE TODOS OS INTEGRANTES DA CARREIRA. DIFERENÇA EXISTENTE ENTRE CLASSES/NÍVEIS. REGULAMENTAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS, ACRESCIDAS DO RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. VERBA CALCULADA COM BASE NO PERÍODO ESPECIAL DE FÉRIAS DE 45 DIAS DE PROFESSOR EFETIVO, COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A requerente funda seus pedidos no pagamento do piso nacional segundo o valor estabelecido pelo MEC, e de acordo com a sistemática remuneratória da legislação municipal, portanto, não cabe litisconsórcio passivo da União. 2. Quanto ao interesse de agir, configura-se presente. A requerente problematizou o pagamento do Piso Nacional junto ao Apelante, estando configurado o interesse da parte autora ao provimento judicial que afaste a crise de certeza existente entre as partes. 3. Da análise dos autos constata-se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, cujos pedidos formulados referem-se ao período de 2013 em diante, tendo a ação sido proposta em novembro de 2016. Nas relações continuativas a prescrição atinge cada parcela, inexistindo, portanto, prescrição a ser pronunciada.4. O STF decidiu que é constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. E que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. 5. Sobre a incidência do piso nacional sobre a carreira do magistério do Município Apelante, também não merece reforma a sentença primária. Seu fundamento encontra amparo em precedente do STJ, cujo entendimento é que “A Lei n. 11.738/2008, em seu art. 2º, § 1º, ordena que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior, não havendo determinação de incidência automática em toda a carreira e reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas legislações locais”. 6. Deste modo, ao ocupante do cargo inicial da carreira é garantido o vencimento, no mínimo, igual ao piso nacional, correspondendo tal valor, portanto, ao vencimento da Classe A, Nível I. A Apelada, por sua vez, ocupa o cargo de professora Classe D, Nível I, em consequência, seu vencimento deve corresponder ao valor da remuneração da Classe A, Nível I, multiplicado pelos coeficientes da Classe D e do Nível I (1.20 e 1), conforme sistemática de cálculo da Lei Municipal nº 185/98. Neste ponto, também não exige reparos a sentença, pois restou comprovado que tais dispositivos não foram obedecidos pelo Município Apelante. 7. Quanto à repercussão da diferença salarial em relação ao abono de férias, deve ser calculada com base em 45 (quarenta e cinco dias) e não em 30 (trinta) dias, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Rcl 19720 AgR/AC. 8. Quanto o ônus de sucumbência ser inteiramente atribuído à outra parte e a majoração dos honorários advocatícios, a sentença não deve ser reparada, eis que guarda sintonia com a normativa aplicável e a razoabilidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000050-94.2017.8.18.0085 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 04/06/2021) (Grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.  MANDANDO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MAGISTRADO FALECIDO. PARCELA AUTÔNOMA DE EQUIVALÊNCIA. DIREITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DOS VALORES PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO DO WRIT. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INAPLICÁVEL. TRATO SUCESSIVO. JUIZO COMPETENTE. 1. Discute-se na presente demanda acerca da existência ou não do direito da recorrida a perceber as parcelas de equivalência sobre o período de cinco anos retroativos ao mês de fevereiro de 2003, incluindo-se os 13º’s salários. 2. Conforme regra insculpida no §4º, art. 14, da Lei nº 12.016/09, pela concessão da segurança somente se assegura direito às prestações que se vencerem a contar do ajuizamento da inicial e como a ação mandamental não contemplou os pagamentos pretéritos à sua interposição, devem estes ser buscados em ação de cobrança. 3. Os pedidos realizados na exordial da presente ação de cobrança são diferentes daqueles esboçados no Mandado de Segurança, posto que este se limitou a reconhecer o direito da autora em receber a parcela autônoma de equivalência e o adicional por tempo de serviço, sendo que naquela se cobra as parcelas referentes a essas verbas, porém anteriores à impetração do mandamus. 4. A prescrição prevista no art. 1.º Decreto n.º 20.910/32 é a prescrição de fundo de direito pelo fato de autorizar extinguir o próprio direito caso ultrapassado o período de cinco (05) anos desde a constituição da dívida. Fato evidente é que as diferenças requeridas são de trato sucessivo, logo não são alcançadas pela prescrição de fundo de direito, mas tão somente ocorre a prescrição de algumas parcelas. 5. De acordo com o disposto, os benefícios de pensão por morte de Magistrados concedidos até a vigência da EC nº 41/03, ou seja, antes da instituição do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, devem corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos que o servidor percebia em vida, de acordo com o teto constitucional então aplicável. 6. O direito de ter incorporado a parcela por equivalência na pensão por morte foi reconhecido na ação mandamental, tratando-se esta apenas de ação em que se cobram os valores antes da impetração do writ, dado que estes não podem ser cobrados na execução do mandado, assim não cabe rediscutir um direito que já foi reconhecido, não existindo mais dúvidas acerca da sua existência. 7. Sentença mantida. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.011441-4 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 18/06/2020) (Grifei)

Com isso, afasto a prejudicial de prescrição, suscitada pelo Município de Bertolínia, e entendo que o Apelado faz jus ao percebimento das diferenças correspondentes ao período entre a data em que o regime jurídico foi alterado até a data implantação do pagamento do vencimento-base em valor igual ao piso salarial nacional, conforme os valores fixados pelo MEC e pela legislação municipal.

4-MÉRITO

De início, o Apelante alega que o autor da presente ação possui carga horária de 20 (vinte) horas semanais e, por isso, sua remuneração deve ser proporcional àquela fixada na Lei nº 11.738/2008, tendo em vista que essa estabelece piso salarial para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais aqui.

Ocorre que, após uma simples leitura da Lei supracitada, observa-se que o referido valor é para jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanas, vejamos:

Art. 2^o, § 1^o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. (Grifei)

Sendo assim, a carga horária do Autor encontra-se dentro do limite previsto no Art. 2º, §1º, da Lei nº 11.738/2008, devendo o piso salarial nacional ser pago em sua integralidade.

Noutro ponto, o ente público/ora apelante alega que o art. 5º da Lei nº 11. 738/2008, viola os artigos 37, X e XIII, 169, §1º, I e II, e 61, § 1º, II, a e b, todos da CF/88, padecendo de inconstitucionalidade, que deve ser reconhecida em sede de controle difuso.

Porém, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4167/DF, declarou que os dispositivos da Lei nº 11.738/2008 estavam em conformidade com a Constituição Federal, registrando que a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", mas como "vencimento básico inicial", vejamos:

(...) É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. (ADI 4.167, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 27-4-2011, P, DJE de 24-8-2011. Vide ADI 4.167 ED-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 27-2-2013, P, DJE de 9-10-2013) (Grifei)

Dessa forma, os dispositivos da Lei nº 11.738/2008 são válidos, constitucionais e devem ser observados pelas leis dos entes federativos.

Em sede de Recurso Adesivo, o Autor alega que a sentença do juízo a quo não reconheceu que o cálculo do terço das férias deve ser feito com base nos 45 (quarenta e cinco) dias a que tem direito.

A Lei nº 184/1998 do Município de Bertolínia dispõe no Art. 41, caput, que:

“Aos membros do magistério em exercício de regência de classe nas unidades escolares deverão ser assegurados 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, distribuídos nos períodos de recesso conforme o interesse da escola, fazendo jús aos demais integrantes do magistério a um período de 30 (trinta) dias de férias por ano.”  

A Constituição Federal em seu artigo 7°, inciso XVII, estabelece que é garantido ao trabalhador o “gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais que o salário normal.”

Verifica-se, pela análise dos dispositivos citados, que o cálculo do terço de férias deve ser feito sobre o período de férias e não sobre o vencimento mensal. Senão vejamos entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. FÉRIAS DE 45 DIAS PREVISTAS EM LEI MUNICIPAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DEVIDO SOBRE TODO O PERÍODO. Apelação da sentença que condenou o Município de Duas Barras a pagar à autora, professora docente, a diferença de 1/3 de férias correspondentes aos 15 dias de férias anuais gozadas em julho, dos últimos cinco anos, acrescidos de juros e correção monetária. Embora o art. 32 da Lei Municipal nº 994/2009 disponha que o professor docente faz jus a 45 de férias, o apelante sustenta que o direito ao recebimento do terço constitucional de férias incide somente sobre 30 dias, vez que os outros 15 não seriam férias, e sim recesso. Se a lei que dispõe sobre o plano de carreira do magistério público municipal não faz essa restrição, não cabe ao intérprete fazê-lo. Jurisprudência deste Tribunal e do e. STF no sentido da incidência do terço constitucional de férias sobre a integralidade do período gozado, não cabendo restrição ao período de trinta dias. Recurso desprovido, nos termos do voto do desembargador relator.(TJ-RJ - APL: 00010518820178190020, Relator: Des(a). RICARDO RODRIGUES CARDOZO, Data de Julgamento: 23/07/2019, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Nesta senda, o direito ao terço constitucional estendido ao servidor público, por meio do art. 39, § 3º, da CF/88, deve ser calculado sobre todo o período de fruição das férias.

Outro não é o entendimento jurisprudencial acerca do tema:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇAO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A Constituição Federal em seu artigo 7° inciso XVII, dispõem que é garantido ao trabalhador o “gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais que o salário normal.” 2 O Supremo Tribunal Federal já manifestou que o cálculo do terço constitucional deve ser feito sobre todo o período de férias, e não sobre o vencimento do mês. 3 No presente caso, como os servidores públicos do Município de Jerumenha, que ocupam cargo de professor, tem direito a usufruir 45 (quarenta e cinco) dias de férias, conforme dispõe a lei municipal n° 136/2010, o terço constitucional vai recair sobre os 45 (quarenta e cinco) dias. 4 Diante do exposto e o mais que dos autos consta, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para manter a decisão vergastada em todos os seus termos. 5 O Ministério Público devidamente intimado, não emitiu parecer, deduzindo a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.( TJPI | Apelação Cível Nº 0800040-64.2018.8.18.0058 - | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/05/2021)

REEXAME NECESSÁRIO. PROFESSOR ESTADUAL. 45 DIAS DE FÉRIAS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 71/2006. TERÇO CONSTITUCIONAL. ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, §3º, DA CONSTITUICAO FEDERAL. CÁLCULO SOBRE TODO O PERÍODO DE FÉRIAS. SÚMULA 85 DO STJ. REEXEME NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Todo trabalhador, seja ele servidor publico ou nao, faz jus ao adicional de ferias, correspondente a 1/3 (um terço) da remuneracao do periodo de ferias, de acordo com o disposto no art. 7º, XVII, c/c art. 39, §3º, da Constituicao Federal, tratando-se de um direito social, inserido entre as garantias fundamentais, que nao pode ser preterido pela vontade do administrador. 2. Se a Lei Complementar Estadual n. 71/2006 prevê que os professores da rede estadual de ensino do Estado do Piauí possuem direito ao gozo de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, decerto que o 1/3 (um terço) constitucional deve ser calculado sobre todo esse período, ou seja, sobre os 45 (quarenta e cinco) dias, e não sobre apenas 30 (trinta) dias, como tem feito o Estado do Piauí. 3. O pagamento retroativo das diferenças referentes ao terço constitucional deve se ater aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, por força da Súmula 85 do STJ. 4. REEXAME NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI | Remessa Necessária Cível Nº 0801688-57.2018.8.18.0033 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 25/09/2020)

Desse modo, entendo que merecer ser acolhido o pedido de pagamento do terço das férias com base na integralidade do período de férias do professor, que consiste em 45 (quarenta e cinco) dias.

Por fim, considerando que houve desprovimento total do primeiro recurso de apelação, cabível majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), segundo art. 85, § 11, do CPC/2015. Ademais, nos termos do art. 86, parágrafo único, do mesmo diploma legal, tendo em vista a procedência total do pedido, as despesas e honorários pelo primeiro apelante.

Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da primeira APELAÇÃO interposta pelo Município e pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO da APELAÇÃO ADESIVA, para alterar a decisão vergastada no tocante ao terço das férias, que deverão incidir sobre 45 (quarenta e cinco) dias, e aos ônus sucumbenciais, que deverão ser inteiramente pagos pelo ente público apelante, majorando os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento), em favor do Apelante Adesivo.

É o voto.

 

 

Teresina, 11/03/2022