PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO - ART. 155, §4º, II, DO CP – PLEITO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO - INVIABILIDADE - REFORMA DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO MINISTERIAL – AFASTAR A COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE COM A AGRAVANTE - IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1- In casu, o conjunto probatório dos autos, produzido na fase de inquérito e confirmado em juízo, demonstra, sem sombra de dúvidas, que apelante práticou o delito de furto, mediante fraude; 2- Como foi afastada a circunstância judicial (culpabilidade), deve-se proceder ao redimensionamento da pena ao mínimo legal – 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; 3- Embora reconhecida a atenuante como preponderante, não há como a reprimenda ser reduzida na segunda fase da dosimetria, uma vez que a pena-base já foi fixada no mínimo legal;. 4. Como se trata de concurso de uma atenuante preponderante com uma agravante simples, agiu com acerto o magistrado ao reduzir em 1/6 a pena aplicada na segunda fase da dosimetria; 5- Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido. Recurso ministerial conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0756279-55.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0756279-55.2021.8.18.0000 (Teresina / 3ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0018787-48.2015.8.18.0140

Apelante / Apelado: Manoel Juciê Marcelino da Silva

Advogados: Wildes Próspero de Sousa   (OAB-PI 6.373) 

                      Hauzeny Santana Farias     (OAB-PI 18.051)                    

Apelante / Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL  – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO           QUALIFICADO - ART. 155, §4º, II, DO CP – PLEITO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO - INVIABILIDADE -  REFORMA DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO MINISTERIAL – AFASTAR A COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE COM A AGRAVANTE -  IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 

1- In casu, o conjunto probatório dos autos, produzido na fase de inquérito e confirmado em juízo, demonstra, sem sombra de dúvidas, que apelante práticou o delito de furto, mediante fraude;

2- Como foi afastada a circunstância judicial (culpabilidade), deve-se proceder ao redimensionamento da pena ao mínimo legal – 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa;

3- Embora reconhecida a atenuante como preponderante, não há como a reprimenda ser reduzida na segunda fase da dosimetria, uma vez que a pena-base já foi fixada no mínimo legal;.

4. Como se trata de concurso de uma atenuante preponderante com uma agravante simples, agiu com acerto o magistrado ao reduzir em 1/6 a pena aplicada na segunda fase da dosimetria;

5- Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido. Recurso ministerial conhecido e improvido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, porém, NEGAR PROVIMENTO àquele interposto pela acusação, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, com o fim de afastar a negativação da culpabilidade, mantendo-se então os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Manoel Juciê Marcelino da Silva (primeiro apelante) e pelo Ministério Público Estadual (segundo apelante), em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI (ID 4387857, fls. 180) que condenou o primeiro apelante à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, com direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo a pena corporal substituida por sanções restritivas de direito, pela prática do crime tipificado no art. 155, §4°, II, do Código Penal (furto qualificado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (ID 4387857, fls. 4), a saber:

  

“(…)

Consta dos inclusos autos do inquérito policial, que no dia 15 de agosto de 2015, por volta das 10h30min, nas dependências da agência do Banco do Brasil situada à Av. João XXII, S/N, bairro São Cristóvão, município de Teresina/PI, MANOEL JUCIÊ MARCELINO, mediante fraude, subtraiu, para proveito comum, de Marcondes Bezerra da Silva, a importância de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais); conforme afere-se através do Auto de Apreensão de fls. 08. Apurou-se que, nas circunstâncias de tempo e lugar já apontadas, o indiciado executou um plano pré-estabelecido, haja vista que ficou à espreita, esperando o momento oportuno para realizar um furto. Ato contínuo, aproveitando-se que a vítima encontrava-se desatenta nas dependências de uma agência bancária, o indiciado sorrateiramente subtraiu o cartão bancário desta, fingindo ajudá-la em uma operação de recadastramento no caixa eletrônico e, em seguida, trocou-o por um outro e memorizou as suas senhas, realizando posteriormente, diversos saques e transferências sem autorização da mesma, logrando êxito em subtrair a quantia descrita no Auto de Apreensão já aludido nesta inicial acusatória. Na posse do dinheiro, o meliante evadiu-se do local dos fatos. A autoridade policial após a realização de diversas diligências, logrou êxito em prender o indiciado ainda na posse de parte da ‘res furtiva’, conforme verifica-se através do Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02 s 25.”

  (…)”

 

Recebida a denúncia (ID 4387857, fls. 92) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (ID 4387858, fls. 276), (i) a desclassificação do furto qualificado para estelionato, (ii) a reforma da dosimetria, sendo para tanto, afastada a valoração negativa da culpabilidade, e reconhecida a atenuante estabelecida no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, reduzindo a pena-base aquém do mínimo legal.

O Parquet, em recurso próprio, pugna (Id 4387858 – Pág. 253) pelo “afastamento da atenuante da confissão, fazendo incidir a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, ou, subsidiariamente, que seja afastada a compensação da atenuante com a agravante, tendo em vista a preponderância desta”.

O Ministério Público Estadual (Id 4387858, fls. 287) e a defesa (Id 4387858, fls. 266), em sede de contrarrazões, pugnam, respectivamente, pelo conhecimento e improvimento dos recursos.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (Id 5382702) opinando pelo conhecimento dos recursos, sendo improvido o da acusação e parcialmente provido o da defesa para reformar a sentença, afastando a negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena.

Feito revisado (ID nº 6108736).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, a (i) a desclassificação para estelionato e (ii) a reforma da dosimetria. Por sua vez, o Ministério Público pugna pelo (iii) afastamento da compensação entre atenuante e agravante.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

I. Do Apelo Defensivo

1.1. Desclassificação

Alega o apelante que o crime deve ser desclassificado para estelionato, uma vez que “a vítima entregou voluntariamente o cartão ao agente após este agir com fraude”, o que se amolda ao tipo penal do estelionato.

Pelo visto, não lhe assiste razão.

O tipo penal pelo qual o apelante foi condenado encontra-se assim descrito:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
(...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
(...)
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;"

Por sua vez, o art. 171 do Código Penal, no qual a defesa postula pela desclassificação, estabelece:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)

Conforme lição de Guilherme de Souza Nucci:

'(...) O cerne da questão diz respeito ao modo de atuação da vítima, diante do engodo programado pelo agente. Se este consegue convencer o ofendido, fazendo-o incidir em erro, a entregar, voluntariamente, o que lhe pertence, trata-se de estelionato; porém, se o autor, em razão do quadro enganoso, ludibria a vigilância da vítima, retirando-lhe o bem, trata-se de furto com fraude. No estelionato, a vítima entrega o bem ao agente, acreditando fazer o melhor para si; no furto com fraude, o ofendido não dispõe de seu bem, podendo até entregá-lo, momentaneamente, ao autor do delito, mas pensando em tê-lo de volta. Ilustrando: Fulano apresenta-se como comprador do carro anunciado no jornal por Beltrano; pede para dar uma volta; Beltrano entrega a chave do veículo para o 'teste'; Fulano foge com o carro. Houve furto com fraude (...)' (In 'Código Penal Comentado'. 19 ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2019, pág. 959)

Por fraude, entende-se como todo meio ardiloso, dissimulado, insidioso que vise enganar a vítima, diminuindo a sua vigilância sobre o bem. Acerca do tema, sirvo-me ainda da lição Guilherme de Souza Nucci:

"Fraude é uma manobra enganosa destinada a iludir alguém, configurando, também, uma forma de ludibriar a confiança que se estabelece naturalmente nas relações humanas. Assim, o agente que criar uma situação especial, voltada a gerar na vítima um engano, tendo por objetivo praticar uma subtração de coisa alheia móvel, incide da figura qualificada." (NUCCI, G.S. (2013). Código Penal Comentado. Ed. 13ª. Revista dos Tribunais. São Paulo).

Extrai-se dos dispositivos e doutrina acima expostos, que o furto mediante fraude se configura quando o agente aplica o ardil para diminuir a vigilância sobre o bem, de modo a cometer a subtração sem que a vítima perceba, sendo que no estelionato a fraude é aplicada para ludibria-la, entregando voluntariamente o bem para o agente.

In casu, o conjunto probatório dos autos, produzido na fase de inquérito e confirmado em juízo, demonstra, sem sombra de dúvidas, que apelante práticou o delito de furto, mediante fraude.

Consta dos autos que ele, executou um plano pré-estabelecido, haja vista que ficou à espreita, esperando o momento oportuno para realizar o furto. Ato contínuo, aproveitando-se do fato de que a vítima se encontrava desatenta nas dependências de uma agência bancária, o réu sorrateiramente subtraiu o cartão bancário desta, fingindo ajudá-la em uma operação de recadastramento no caixa eletrônico e, em seguida, trocou-o por um outro e memorizou as suas senhas, realizando, posteriormente, diversos saques e transferências sem a devida autorização, como ainda logrou êxito em subtrair a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Na posse dessa quantia em dinheiro, ele evadiu-se do local dos fatos.

O Apelante confessou em juízo a prática do delito(ID 4388217), esclarecendo que "a vitima pediu ajuda e, no caso, trocou o cartão, mas não efetuei saque".

Nesse ponto, a vítima qualificou a conduta do agente como a de um “ninja”, porque quando liberou, ele repassou-lhe um outro cartão, pertencente a uma senhora. Ressaltou que ele foi muito habil, porque ele puxou e meteu o cartão da mão da vítima.

Evidencia-se, portanto que o apelante, utilizando-se de fraude, substituiu o cartão da vítima, no momento em que se encerrou uma operação em um caixa de auto atendimento, sendo que ela em nenhum momento anui-se com o ato por ele praticado.

Como bem registrou o Parquet, “o contrário do que alega a defesa, a vítima não entregou o seu cartão ao acusado. Este, distraindo a vigilância da vítima por meio de vários artifícios, a induziu a fazer uma operação no caixa eletrônico e aproveitou do momento em que esta aguardava a liberação do cartão pela máquina para trocar o cartão magnético da vítima pelo de outra pessoa”.

Assim, impossivel a declassificação de furto para estelionato.

2. Da reforma da dosimetria

Pugna, ainda, a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade.

Após análise do decreto condenatório, percebe-se que o juízo a quo valorou apenas a culpabilidade, sob os seguintes fundamentos:

“Na primeira fase da pena, verifico a existência de uma única circunstância judicial desfavorável ao sentenciado, a saber: culpabilidade do agente. Conforme restou apurado na fase instrutória (por meio das declarações da vítima MARCONDES BEZERRA), a prática delituosa teve a participação de uma outra pessoa (qualificação desconhecida). Como se vê, este concurso de pessoas, visto que, por meio das declarações da vítima, havia unidade de desígnios e divisão de tarefas entre os dois agentes, se refere a um meio que facilitou o saque indevido na conta bancária, causando um desfalque patrimonial no saldo bancário da vítima. Por todos esses motivos, justifica-se a exasperação da pena acima do mínimo legal, ante a elevada culpabilidade do agente.”

 

In casu, o magistrado a quo utilizou-se do fato de que o agente atuou em concurso de pessoas como fundamento para majorar a pena-base. Entretanto, o concurso de pessoas no furto é objetivamente punido pelo art. 155, §4°, inciso IV do  CP, delito pelo qual o Ministério Público também denunciou o réu, mas que foi afastado pelo juízo sob o seguinte fundamento:

Contudo, entendo ser indevida a incidência da qualificadora em questão ao caso presente, haja vista que a Denúncia não indica, em nenhum momento, o fato de o agente ter praticado o delito sob julgamento na companhia de uma outra pessoa, na qual existiam entre eles unidade de desígnios e divisão de tarefas (vide fls. 138/140 dos autos eletrônicos).

 

Ora, como bem registro o Parquet, “não há fundamentação idônea na sentença para majorar a pena-base do apelante, pois não foram descritas condutas que ultrapassassem a normalidade do comportamento delitivo previsto no tipo penal no qual incurso o réu, de acordo com a prova colhida na instrução processual, e a negativação dessa circunstância foi fundamentada de forma contraditória e inadequada”.

No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CULPABILIDADE INERENTE AO DELITO - AFASTAMENTO - NECESSIDADE. - Quando o delito é cometido sem que se revele uma censurabilidade elevada, a culpabilidade deve ser valorada favoravelmente, porquanto é circunstância relacionada ao grau de reprovação da conduta concreta na prática do crime. V.v.p.: REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - INDEVIDA VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. A pena deve ser revista e consequentemente reduzida, sempre uma ou mais circunstâncias judiciais forem indevidamente valoradas. (TJ-MG - APR: 10718190011707001 Virginópolis, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 09/02/2021, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/02/2021) (Grifos nossos)

 

Portanto, a conduta do apelante, embora deveras reprovável, não extrapola o limite do aceitável, devendo ser afastada tal circunstância.

 

DA NOVA DOSIMETRIA

Como foi afastada a circunstancia desvalorada na origem – culpabilidade –, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

DA SEGUNDA FASE.  Mantenho a atenuante da confissão espontanea, bem como a agravante da idade da vitima. Nesse sentindo, considerando as diretrizes do art. 67 do CP, observo que a atenuante da confissão espontanea tem fator preponderante, comparada a agravante. Embora reconhecida a atenuante como preponderante, não há como a reprimenda ser reduzida na segunda fase da dosimetria, uma vez que a pena-base já foi fixada no mínimo legal.

Por fim, na terceira fase, constato que inexistem causas de aumento ou diminuição, fixando, então, a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão, e 10(dez) dias-multa.

II. Apelo Ministerial

1- Afastamento da confissão espontanea

O Ministério Público de Primeiro Grau, pugna pela exclusão da compensação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal) com a agravante (art. 61, inciso II, “h”, do Código Penal), sob o argumento que esta prepondera sobre aquela.

Não lhe assiste razão.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 67 do Código Penal, que trata da concorrência entre agravantes e atenuantes, in verbis:

 

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

 

Para o Superior Tribunal de Justiça, "a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando seu arrependimento e o desejo de emenda. EREsp 1.154.752/RS, j. 23/5/2012", logo, é circunstância preponderante para os fins do artigo 67 do Código Penal.

Já a agravante da idade da vítima (maior de 60 anos) não é, isoladamente, considerada preponderante, muito menos consta dos autos elementos que evidenciem que foi o motivo determinante do crime. Assim, deve ser considerada uma agravante simples.

Dessa forma, como se trata de concurso de uma atenuante preponderante com uma agravante simples, agiu com acerto o magistrado ao reduzir em 1/6 a pena aplicada na segunda fase da dosimetria (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 669).

No entanto, como foi afastada a valoração negativa da culpabilidade, a pena-base permanecerá no mínimo legal, uma vez que o reconhecimento da  confissão espontânea não poderá reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito a Súmula 231 do STJ.

 

Assim, não merece prosperar o pleito ministerial.

 

Posto isso, CONHEÇO de ambos os recursos, porém, NEGO PROVIMENTO àquele interposto pela acusação, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, com o fim de afastar a negativação da culpabilidade, mantendo-se então os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, porém, NEGAR PROVIMENTO àquele interposto pela acusação, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, com o fim de afastar a negativação da culpabilidade, mantendo-se então os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 18 a 25 de fevereiro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –