APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO NULO. DIREITO A FGTS. RE N. 705140, REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 308). IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE MUNICIPAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Suprema Corte Constitucional, quando do julgamento do RE n. 705140, em sede de Repercussão Geral (Tema 308), fixou o entendimento de que “no que se refere a empregador, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Ademais, indeferir o direito ao percebimento de tais verbas implicaria em enriquecimento ilícito do Município Apelante, posto que ele se apropriaria de verbas próprias do trabalhador. Assim, ao invés de se punir o ente público que realiza contratação inconstitucional nula, estar-se-ia premiando-o, na medida em que essas contratações seriam “mais econômicas” aos cofres públicos. 3. No mais, a sentença recorrida não merece reparo no tocante à condenação ao pagamento do FGTS (única matéria devolvida a este Tribunal em grau de recurso), porque o pagamento desta verba, no caso apresentado nestes autos, é garantida expressamente no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF. 4. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000405-85.2017.8.18.0059 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 18/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000405-85.2017.8.18.0059

APELANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA

Advogado(s) do reclamante: LEANDRO CAVALCANTE DE CARVALHO, MARILIA DANIELLA DA SILVA FREITAS

APELADO: TIAGO DO NASCIMENTO COSTA

Advogado(s) do reclamado: CRISTIANO SARAIVA EVANGELISTA MARTINS

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO NULO. DIREITO A FGTS. RE N. 705140, REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 308). IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE MUNICIPAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 

1.  A Suprema Corte Constitucional, quando do julgamento do RE n. 705140, em sede de Repercussão Geral (Tema 308), fixou o entendimento de que “no que se refere a empregador, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”.

2. Ademais, indeferir o direito ao percebimento de tais verbas implicaria em enriquecimento ilícito do Município Apelante, posto que ele se apropriaria de verbas próprias do trabalhador. Assim, ao invés de se punir o ente público que realiza contratação inconstitucional nula, estar-se-ia premiando-o, na medida em que essas contratações seriam “mais econômicas” aos cofres públicos.

3. No mais, a sentença recorrida não merece reparo no tocante à condenação ao pagamento do FGTS (única matéria devolvida a este Tribunal em grau de recurso), porque o pagamento desta verba, no caso apresentado nestes autos, é garantida expressamente no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF. 

4. Apelação Cível conhecida e improvida.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única do mesmo município, que, nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por TIAGO DO NASCIMENTO COSTA, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, com a condenação do apelante ao pagamento, em favor da apelada, dos “depósitos do FGTS, referentes a todo o período trabalhado, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento das obrigações, com incidência de juros de mora na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação da MP 2.180-35/2001, até 29/6/2009, e na redação da Lei 11.960/2009, a partir de então. e; Honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação” (ID 2315816).

 APELAÇÃO: irresignado com a sentença do magistrado de 1° grau, o Apelante interpôs recurso de Apelação, a fim de que a sentença seja reformada e a demanda seja julgada improcedente, sob o fundamento de que a contratação sem concurso público pela administração é nula, por violação ao disposto no art. 37, II, da CF, de modo que dela não pode advir qualquer efeito.

CONTRARRAZÕES: em suas contrarrazões, o Apelado requereu a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. 

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda recursal, por entender pela ausência de interesse público.

A questão controversa no presente recurso refere-se ao direito, ou não, da apelada ao recebimento do FGTS referente ao período trabalhado.

 É o relatório.

VOTO

I. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 

A Apelação Cível interposta cumpre os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, uma vez que possui regularidade formal, é tempestiva e que o Apelante é dispensado do recolhimento do preparo recursal, por ser Fazenda Pública Municipal. 

 

Quanto aos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, ressalto que a apelação é o recurso cabível para atacar a sentença impugnada (art. 1.009 do CPC/15) e que o Apelante possui legitimidade para recorrer.

 

Por essas razões, conheço do recurso de Apelação interposto.

 

II. MÉRITO 

No caso em apreço, conforme análise dos autos, restou incontroverso que a contratação do Apelado pelo Apelante desobedeceu ao princípio constitucional do concurso público, previsto no art. 37, caput, II, e §2º, da CF. É dizer, o Apelado foi admitido a exercer a função de motorista, em caráter não temporário, sem que antes houvesse sido aprovado em concurso público, por este motivo, sua contratação padece de nulidade.

Com efeito, o citado dispositivo constitucional impõe que a investidura em todos os cargos, e, também, em todos os empregos públicos, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma prevista em lei, com exceção dos cargos em comissão, que são de livre nomeação e destituição, e das contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, fulminando de nulidade o ato do poder público que infrinja esta norma, como se lê a seguir:

Art. 37. […]

 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

 

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[…]

 

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 

Não há dúvidas, portanto, de que o ato de contratação do apelado, pelo Município ora Apelante, para a função de motorista, sem a prévia realização de concurso público, padece de nulidade (na forma do art. 37, §2º, da CF), isso porque restou evidenciado que este não foi previamente aprovada em concurso público e que, ao lado disso, não foi contratada por tempo determinado, ou para o exercício de cargo em comissão.

Desse modo, o ponto controvertido do presente recurso consiste nos efeitos trabalhistas decorrentes do contrato nulo, mais especificamente no recebimento do FGTS. Aduz o Apelante que a contratação nula viola o disposto no art. 37, II, da CF, de modo que dela não pode advir qualquer efeito. Por outro lado, o funcionário Apelado defende que efetivamente prestou serviço ao Apelante, razão pela qual  deve perceber a referida verba.

 

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 705140, em sede de repercussão geral, no Tema 308,  fixou a tese de que, in verbis: “a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º)” (STF, RE 705140, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).  

 

Todavia, no mesmo julgado, asseverou que, “no que se refere a empregador, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (STF, RE 705140, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014, negritou-se).  

 

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

(STF, RE 705140, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014, negritou-se)

 

Posteriormente, quando do julgamento do RE n. 765320, também em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a tese fixada no supracitado RE 705140, no sentido de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (STF, RE 765320 RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(STF, RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, negritou-se)

 

Ademais, indeferir o direito ao percebimento de tais verbas implicaria em enriquecimento ilícito do Município Apelante, posto que ele se apropriaria de verbas próprias do trabalhador. Tanto que, se este servidor fosse efetivo ou temporário, o direito ao pagamento dessas verbas seria inquestionável. Assim, ao invés de se punir o ente público que realiza contratação inconstitucional nula, estar-se-ia premiando-o, na medida em que essas contratações seriam “mais econômicas” aos cofres públicos.  

 

No mais, a sentença recorrida não merece reparo no tocante à condenação ao pagamento do FGTS (única matéria devolvida a este Tribunal em grau de recurso), porque o pagamento desta verba, no caso apresentado nestes autos, é garantida expressamente no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, como exposto neste voto, in verbis:

 

Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

 

Ademais disso, cabe ressaltar que o Apelante não juntou aos autos nenhuma prova documental que comprovasse que as verbas aqui analisadas foram, efetivamente, pagas ao funcionário público, ora Apelado.

 

In casu, o ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo autor, ora apelado, é do Apelante, tendo em vista que é este que exerce o controle financeiro da Administração Pública Municipal, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos dos seus funcionários.

 

Assim, dispõe o art.373, do CPC/15:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

 I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Desse modo, ausente a apresentação, por parte do Município Apelante, de termo de quitação dos valores do FGTS, entende-se pela configuração do direito do Apelado de perceber os valores de depósito de FGTS  devidos pela contraprestação cumprida.

 

Diante de todo o exposto, entende-se que não prosperam as alegações do Município Apelante, razão pela qual a sentença recorrida não merece qualquer reparo. 

 

III. DISPOSITIVO

Isso posto, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, mas lhe NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença a quo.

 

Finalmente, majoro em 5% os honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor do Município Apelante, totalizando estes 15% (quinze pontos percentuais) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.

     

É como voto. 

Teresina-PI, data no sistema.

Des. FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO

Relator