EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. SOPESAMENTO ÚNICO. POSSIBILIDADE. ANÁLISE OBRIGATÓRIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. APLICAÇÃO NÃO AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO QUE O AGENTE SE VALEU DA PANDEMIA DO COVID-19 PARA PRATICAR O DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONTEXTO FÁTICO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade das drogas tem utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. Ademais, o entendimento mais recente da jurisprudência brasileira é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga devem ter sopesamento conjunto e, não, como duas circunstâncias judiciais diferentes. 2. A pandemia do Covid-19 é, notória e publicamente, estado de calamidade pública, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. 3. Ocorre que tal situação não enseja aplicação automática da circunstância agravante, ou seja, não se pode considerar o simples fato de o crime ter sido cometido durante o estado de calamidade pública, mas que o agente tenha se utilizado de tal situação para a prática do delito. 4. O magistrado fundamenta o afastamento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, considerando o contexto fático do delito, destacando a vultosa quantia de dinheiro (R$ 25.640,00), além da quantidade da droga (25,020 kg de cocaína), razão pela qual não merece reforma a sentença condenatória, nesse tocante. 5. O Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que “Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido não somente em virtude do quantum da pena (5 anos de reclusão) mas diante da expressiva quantidade das drogas apreendidas.” (AgRg no AREsp 1994952/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755485-34.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/06/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. SOPESAMENTO ÚNICO. POSSIBILIDADE. ANÁLISE OBRIGATÓRIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. APLICAÇÃO NÃO AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO QUE O AGENTE SE VALEU DA PANDEMIA DO COVID-19  PARA PRATICAR O DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONTEXTO FÁTICO INDICATIVO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade das drogas tem utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. Ademais, o entendimento mais recente da jurisprudência brasileira é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga devem ter sopesamento conjunto e, não, como duas circunstâncias judiciais diferentes.

2. A pandemia do Covid-19 é, notória e publicamente, estado de calamidade pública, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. 

3. Ocorre que tal situação não enseja aplicação automática da circunstância agravante, ou seja, não se pode considerar o simples fato de o crime ter sido cometido durante o estado de calamidade pública, mas que o agente tenha se utilizado de tal situação para a prática do delito.

4. O magistrado fundamenta o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, considerando o contexto fático do delito, destacando a vultosa quantia de dinheiro (R$ 25.640,00), além da quantidade da droga (25,020 kg de cocaína), razão pela qual não merece reforma a sentença condenatória, nesse tocante.

5. O Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que “Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido não somente em virtude do quantum da pena (5 anos de reclusão) mas diante da expressiva quantidade das drogas apreendidas.” (AgRg no AREsp 1994952/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021). 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCELO DE MELO MONTEIRO, qualificado e representado nos autos, sentenciado à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 623 (seiscentos e vinte e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e  06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de direção perigosa, tipificado no art. 311, da Lei nº 9.503/1997, em concurso material.

Consta na denúncia que:

“Conforme o Inquérito Policial, que no dia, alguns policiais rodoviários realizavam rondas na BR-316 quando decidiram abordar um veículo Fiat/Palio placa LVU- 8971 no momento em que o mesmo se aproximava do Posto 02 da PRF. Assim que os policiais ordenaram a parada, o condutor fez menção de parar, no entanto empreendeu fuga acelerando o veículo pela BR-316 em direção ao bairro Esplanada, transitando em alta velocidade em vias com intensa movimentação, sendo prontamente seguido pela guarnição.

Durante a perseguição, o motorista continuou a rota de fuga em alta velocidade pela PI-130, no sentido Teresina-Nazária, forçando ultrapassagens de outros veículos e gerando alto risco de acidente. Em uma tentativa de parar o automóvel, os policiais deram dois tiros nos pneus do carro, que ainda continuou andando e realizando manobras perigosas por cerca de 20 minutos, quando o condutor finalmente parou o veículo. 

Imediatamente, o motorista iniciou uma fuga a pé, mas foi alcançado pelos policiais e identificado como Marcelo de Melo Monteiro. No interior do veículo foram encontrados 25 (vinte e cinco) tabletes de substância entorpecente Cocaína, além da quantia de R$ 25.640,00 (vinte e cinco mil e seiscentos e quarenta reais), em espécie e dois aparelhos celulares Iphone. 

Ao ser interrogado sobre os ilícitos, Marcelo respondeu que pegou com um indivíduo alto e magro que dirigia uma F250, no acostamento da cidade de Amarante-PI e receberia a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para transportá-la até a cidade de Piripiri-PI”

O Apelante alega, em sede de razões recursais, a) erro na dosimetria da pena; b) utilização da fração de 1/10 para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena; c)  exclusão da agravante prevista na alínea “j”, do inciso II, do art. 61, do CP; d) concurso de agravante e atenuante; e) aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas; f) aplicação da detração penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo total desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta por videoconferência, conforme requerido pela defesa do Apelante. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante elenca as seguintes teses: a) erro na dosimetria da pena: utilização da fração de 1/10 para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena; exclusão da agravante prevista na alínea “j”, do inciso II, do art. 61, do CP; concurso de agravante e atenuante; aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas; e b) aplicação da detração penal.

A) DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer o Apelante a reforma da dosimetria da pena, aduzindo que a análise das circunstâncias previstas no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, quais sejam, natureza e quantidade da droga, devem ser sopesadas em conjunto, como uma única circunstância.

Ademais, sustenta que tais circunstâncias somente podem ser analisadas na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de configurar bis in idem.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Isto posto, passa-se à análise do caso concreto.

O magistrado de primeiro grau considerou como desfavorável ao réu apenas a natureza da droga, afirmando tratar-se de cocaína, droga com maior prejudicialidade à saúde. Quanto à quantidade da droga, entretanto, aduziu que “noto que foi apreendido na situação fática-processual quantidade notória de entorpecente. Todavia, deixo para valorar a referente situação na terceira fase da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem.”

De fato, a jurisprudência pátria entende que a análise da natureza e da quantidade de droga é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base.

Ocorre que, conforme dispõe o próprio artigo 42 da Lei de Drogas, citado anteriormente, a natureza e a quantidade da droga serão observadas na primeira fase da dosimetria da pena, momento em que o juiz analisa as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Nesse sentido, no julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

Nessa esteira de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade das drogas tem utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria, conforme o julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 619.217/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)

Ademais, o entendimento mais recente da jurisprudência brasileira é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga devem ter sopesamento conjunto e, não, como duas circunstâncias judiciais diferentes.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE DA DROGA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

(...) 2. A quantidade de droga apreendida (106,4g de maconha e 242,1g de cocaína) constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Não obstante, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial, não como fizeram as instâncias ordinárias, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas.

(...) 6. Habeas corpus concedido para absolver o paciente da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena pelo crime do art. 33 da mesma Lei ao patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado.

(HC 567.261/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020)

 

Portanto, assiste razão ao Apelante nesse tocante, uma vez que a natureza e a quantidade da droga apenas poderão ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena e análise deve ser conjunta, ou seja, como uma circunstância só.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado a quo utilizou a natureza da droga na primeira fase, de forma separada da quantidade, valendo-se dessa apenas na terceira fase, indo de encontro ao entendimento adotado pelas cortes superiores.

Assim, deve ser considerada a natureza e a quantidade da droga, de forma conjunta, apenas na primeira fase, devendo ser excluída sua análise na terceira fase da dosimetria da pena.

No que diz respeito ao quantum de aumento a ser utilizado, alega a defesa a necessidade se considerar a fração de 1/10, considerando as circunstâncias do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

De fato, o Código Penal não estabeleceu quantum exato a ser utilizado para majoração na primeira fase da dosimetria da pena, valendo-se o magistrado dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso dos autos, considerando tratar-se de 25 kg (vinte e cinco quilogramas) de cocaína, o magistrado exasperou a pena base em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses, razão pela qual se demonstra razoável o aumento.

Mantenho, portanto, a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

Requer o Apelante a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, que exaspera a pena em razão de o crime ter sido cometido em ocasião de calamidade pública.

O magistrado de primeiro grau, na segunda fase da dosimetria da pena, reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), bem como da agravante do crime cometido durante o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19, exasperando a pena em 1/6.

 De fato, a pandemia do Covid-19 é, notória e publicamente, estado de calamidade pública, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. 

Ocorre que tal situação não enseja aplicação automática da circunstância agravante, ou seja, não se pode considerar o simples fato de o crime ter sido cometido durante o estado de calamidade pública, mas que o agente tenha se utilizado de tal situação para a prática do delito. Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o Apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” da Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

Redimensionando a pena, excluindo-se tal agravante, tem-se a pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa, nesta fase.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

Sustenta a defesa do Apelante que o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 aduzindo que o agente se dedicava a atividades criminosas, considerando unicamente a quantidade de droga apreendida.

Requer, portanto, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Na terceira fase, o réu MARCELO DE MELO MONTEIRO, malgrado seja primário, não faz jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Observo a apreensão de considerável quantidade de cocaína (25,020 kg) além da quantia de R$ 25.640,00 (vinte e cinco mil e seiscentos e quarenta reais), fato que justifica a não concessão da "benesse" em razão de o acusado se dedicar a atividades criminosas. Adequados à espécie, nessa perspectiva, os ensinamentos de Renato Brasileiro de que, "se o indivíduo for flagrado com grande quantidade de droga, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas" (BRASILEIRO. Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2015. p. 763). Grifei. À luz das peculiaridades do caso em tela, malgrado o acusado seja primário, é inegável que a quantidade de droga apreendida denota intensa atividade de traficância, o que impede a aplicação do redutor máximo previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Inviável, portanto, a aplicação da minorante.”

O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas o vetor quantidade de drogas, dissociado de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APENAS QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

2. No presente caso, a Corte de origem concluiu pela incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos acusados preencherem os requisitos do referido dispositivo. Dessa forma, decidir pelo afastamento do tráfico privilegiado, apenas com base na elevada quantidade da droga apreendida (135 tijolos de maconha pesando 74,772kg), sem a demonstração de qualquer circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação dos agentes à atividade criminosa, contraria a jurisprudência desta Corte Superior.

3. A questão relativa à presença de maus antecedentes do acusado Alisson, afastados pela Corte de origem, somente foi apresentada nas razões deste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal, cuja análise é inviável, diante da preclusão consumativa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1961145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DOS IMPUTADOS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.

2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

3. Tratando-se de réus primários e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção dos pacientes em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 697.766/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Portanto, depreende-se que o contexto em que o delito é reproduzido deve indicar a dedicação do agente à atividades criminosas, não podendo se valer o magistrado, unicamente, da quantidade de drogas apreendida, ainda que seja exacerbada.

No caso dos autos, o magistrado fundamenta o afastamento da causa de diminuição considerando o contexto fático do delito, destacando a vultosa quantia de dinheiro (R$ 25.640,00), além da quantidade da droga (25,020 kg de cocaína), razão pela qual não merece reforma a sentença condenatória, nesse tocante.

De fato, o contexto fático em que se deu a prática do crime é indicativo da dedicação do agente à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Dessa forma, torno a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas.

Quanto ao regime inicial para curmprimento de pena, o Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que “a quantidade e natureza das drogas (...) podem ser consideradas no agravamento do regime prisional, por demonstrarem a maior gravidade concreta do delito, em observância ao disposto nos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06.” (AgRg no HC 644.441/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021).

Portanto, mantenho o regime fechado, considerando a natureza de maior nocividade da droga apreendida, qual seja, cocaína, bem como a quantidade apreendida (25,020 kg). 

B) DA DETRAÇÃO PENAL

Vindica o Apelante que seja detraído o tempo de prisão preventiva para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena, na forma do art. 387, §2º, do CPP.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No caso dos autos, o regime inicial de cumprimento de pena fixado foi o fechado, não pela regra do quantum de pena estabelecido, mas, como aludido acima, pela natureza e quantidade da droga apreendida.

O Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que “Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido não somente em virtude do quantum da pena (5 anos de reclusão) mas diante da expressiva quantidade das drogas apreendidas.” (AgRg no AREsp 1994952/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

Nesse sentido, considerando que a detração penal, neste momento, tem como fim apenas a fixação do regime inicial e, considerando que o regime fixado foi o mais gravoso, não pelo critério da quantidade de pena aplicada, deixo de aplicar tal instituto, uma vez que sua aplicação não modificará o regime fixado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para redimensionar a pena, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para redimensionar a pena, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 09/06/2022