APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI CARACTERIZADA. PRELIMINAR REJEITADA. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. ACUSADO PRESO NA POSSE DA RES SUBTRACTA E QUE CONFESSOU EM JUÍZO A PRÁTICA DELITIVA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O simples acréscimo da modalidade de concurso de crimes na capitulação jurídica atribuída pela denúncia enseja mera emendatio libelli, vez que não houve modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória. Por certo, o magistrado pode incluir ou dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença, prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados. 2. Diante da existência de descrição na exordial acusatória dos fatos que ensejaram a conclusão do magistrado a respeito da incidência do concurso formal de crimes, inviável o acolhimento da preliminar de violação ao princípio da correlação. 3. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do conduzido (id. num. 3935176 – págs. 11 e ss.); auto de apresentação de apreensão de “um veículo chevrolet prisma e um aparelho celular samsung” (id. num. 3935176); auto de restituição da res subtracta (id. num. 3935176 – pág. 25); além da prova oral colhida em juízo. A autoria delitiva, por sua vez, restou consubstanciada na documentação produzida durante o inquérito policial, com destaque para o auto de reconhecimento de pessoa (id. num. 3935176 – pág. 19), no qual uma das vítimas reconheceu o apelante como sendo um dos autores do crime de roubo, e para o auto de apresentação e apreensão da res subtracta (id. num. 3935176), o qual revela que os bens subtraídos foram apreendidos na posse do apelante; assim como na prova oral colhida em juízo, em total consonância com o arcabouço probatório. 4. Os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial foram confirmados pelas demais provas produzidas durante a instrução probatória, de forma que o decreto condenatório se encontra lastreado em provas documentais e testemunhais firmes e coesas, sendo estas suficientes para a condenação do apelante. 5. A versão de que a arma de fogo empregada pelo acusado tratava-se, na verdade, de um simulacro, encontra-se isolada nos autos, já que não foram produzidas provas nesse sentido. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que é ônus do acusado comprovar a alegação de que era de brinquedo a arma utilizada durante a prática do crime de roubo. Não havendo prova nesse sentido, é mantida a causa de aumento de pena. 6. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Assim, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 7. No caso em apreço, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo. 8. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base. 9. Pena em definitivo redimensionada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 42 (quarenta e dois) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 10. A pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual a imposição do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena se revela adequada e suficiente para a reprovação do crime, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 11. O momento para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000487-62.2020.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/03/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000487-62.2020.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 3ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Geovane Pereira de Oliveira
ADVOGADO: Werberty Araújo de Oliveira (OAB/PI n. 12004)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI CARACTERIZADA. PRELIMINAR REJEITADA. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. ACUSADO PRESO NA POSSE DA RES SUBTRACTA E QUE CONFESSOU EM JUÍZO A PRÁTICA DELITIVA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O simples acréscimo da modalidade de concurso de crimes na capitulação jurídica atribuída pela denúncia enseja mera emendatio libelli, vez que não houve modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória. Por certo, o magistrado pode incluir ou dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença, prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados.
2. Diante da existência de descrição na exordial acusatória dos fatos que ensejaram a conclusão do magistrado a respeito da incidência do concurso formal de crimes, inviável o acolhimento da preliminar de violação ao princípio da correlação.
3. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do conduzido (id. num. 3935176 – págs. 11 e ss.); auto de apresentação de apreensão de “um veículo chevrolet prisma e um aparelho celular samsung” (id. num. 3935176); auto de restituição da res subtracta (id. num. 3935176 – pág. 25); além da prova oral colhida em juízo. A autoria delitiva, por sua vez, restou consubstanciada na documentação produzida durante o inquérito policial, com destaque para o auto de reconhecimento de pessoa (id. num. 3935176 – pág. 19), no qual uma das vítimas reconheceu o apelante como sendo um dos autores do crime de roubo, e para o auto de apresentação e apreensão da res subtracta (id. num. 3935176), o qual revela que os bens subtraídos foram apreendidos na posse do apelante; assim como na prova oral colhida em juízo, em total consonância com o arcabouço probatório.
4. Os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial foram confirmados pelas demais provas produzidas durante a instrução probatória, de forma que o decreto condenatório se encontra lastreado em provas documentais e testemunhais firmes e coesas, sendo estas suficientes para a condenação do apelante.
5. A versão de que a arma de fogo empregada pelo acusado tratava-se, na verdade, de um simulacro, encontra-se isolada nos autos, já que não foram produzidas provas nesse sentido. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que é ônus do acusado comprovar a alegação de que era de brinquedo a arma utilizada durante a prática do crime de roubo. Não havendo prova nesse sentido, é mantida a causa de aumento de pena.
6. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Assim, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.
7. No caso em apreço, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
8. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.
9. Pena em definitivo redimensionada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 42 (quarenta e dois) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
10. A pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual a imposição do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena se revela adequada e suficiente para a reprovação do crime, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
11. O momento para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para deslocar a causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 42 (quarenta e dois) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois. 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Geovane Pereira de Oliveira, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina nos autos da ação penal nº 0000487-62.2020.8.18.0140, que condenou o apelante à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além do pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, pela prática de dois crimes de roubo majorado (art. 157, §§ 2º, II, 2ª-A, I, do Código Penal), na forma do art. 70 do CP. 

As razões recursais defendem, preliminarmente, a exclusão da incidência do concurso formal de crimes, em razão da violação ao princípio da correlação. No mérito, requer a absolvição do apelante, ante a insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, requer a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, em razão da violação do inciso I do § 2º - A do art. 157 do Código Penal. Na dosimetria, pugna pelo afastamento da aplicação cumulada das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo. Ao fim, requer a suspensão do pagamento das custas processuais e direito de o réu recorrer em liberdade. (id. num. 4186787 – págs. 1/16)

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo, nas quais pugnou pelo total improvimento do recurso, pontuando que foi oportunizado a defesa dos fatos imputados, qual sejam os dois roubos
majorados, não restando configurada qualquer violação ao princípio da correlação. (id. num. 4449971)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa, a fim de que a sentença condenatória seja mantida incólume. (id. num. 5049654)

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. PRELIMINAR – PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

No caso dos autos, o apelante Geovane Pereira de Oliveira foi denunciado como incurso nas penas do art. 157, §§ 2º, inciso II, e 2-A, inciso I, do Código Penal Brasileiro

Ao proferir sentença condenatória, o juiz singular condenou o réu pela prática de dois crimes previstos no art. 157, §§ 2º, inciso II, e 2-A, inciso I, do Código Penal Brasileiro, na forma do art.70 do CP.

Nesse cenário, a defesa aduz que a incidência do concurso formal de crimes constitui violação ao princípio da correlação, porquanto não restou tipificado na exordial acusatória.

O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, ao dispor que a sentença penal deve guardar correlação com o pedido, representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório. 

Na espécie, verifica-se que ao sentenciar o apelante pela prática de dois crimes de roubo majorado em concurso formal, o magistrado de primeiro grau cuidou da necessária observância ao princípio da correlação, porquanto se ateve aos fatos narrados na denúncia oferecida pelo Ministério Público, não extrapolando, assim, a moldura fática estabelecida pelo órgão acusador.

Isso, porque conquanto o Ministério Público não tenha consignado expressamente o artigo 70 do Código Penal na capitulação jurídica realizada na inicial acusatória, verifica-se que a referida peça consignou a prática de crimes de roubo em desfavor de duas vítimas.

Por oportuno, confira-se excerto da denúncia ofertada pelo parquet: 

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 22 de Janeiro de 2020, por volta das 21h00, na praça do Bairro Morada do Sol, nesta cidade e comarca de Teresina, GEOVANE PEREIRA DE OLIVEIRA, agindo em unidade de desígnios com outro indivíduo não identificado, subtraiu, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, coisa alheia móvel em prejuízo das vítimas JEFERSON LUAN GUIMARÃES CAMPELO LEITE e RAIMUNDO NETO, ambos qualificados nos autos”. 

Nesse contexto, o simples acréscimo da modalidade de concurso de crimes na capitulação jurídica atribuída pela denúncia enseja mera emendatio libelli, vez que não houve modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória. Por certo, o magistrado pode incluir ou dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença, prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados. 

Diferente seria se a sentença condenatória tivesse relacionado fatos não descritos na denúncia, ensejando verdadeira mutatio libelli, o que não se verificou nos autos.

Desta feita, diante da existência de descrição na exordial acusatória dos fatos que ensejaram a conclusão do magistrado a respeito da incidência do concurso formal de crimes, inviável o acolhimento da preliminar de violação ao princípio da correlação.

2. TESE ABSOLUTÓRIA

O apelante Geovane Pereira de Oliveira foi denunciado e sentenciado pela prática do crime previsto no art. 157, §§ 2º, II, 2º-A, I, do CP c/c art. 70 do CP, por ter subtraído, em comparsaria e com emprego de arma de fogo, documentos pessoais, um aparelho celular e um veículo automotor de propriedade das vítimas Jeferson Luan Guimarães Campelo Leite e Raimundo Neto.

Nesse cenário, pleiteia a defesa a absolvição do apelante, sob o argumento de que não existem provas suficientes e aptas a embasar o decreto condenatório.

Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do conduzido (id. num. 3935176 – págs. 11 e ss.); auto de apresentação de apreensão de “um veículo chevrolet prisma e um aparelho celular samsung” (id. num. 3935176); auto de restituição da res subtracta (id. num. 3935176 – pág. 25); além da prova oral colhida em juízo.

A autoria delitiva, por sua vez, restou consubstanciada na documentação produzida durante o inquérito policial, com destaque para o auto de reconhecimento de pessoa (id. num. 3935176 – pág. 19), no qual uma das vítimas reconheceu o apelante como sendo um dos autores do crime de roubo, e para o auto de apresentação e apreensão da res subtracta (id. num. 3935176), o qual revela que os bens subtraídos foram apreendidos na posse do apelante; assim como na prova oral colhida em juízo, em total consonância com o arcabouço probatório.

Ouvida em juízo, a vítima JEFERSON LUAN declarou:

“ (...) A gente tava indo sentido a barraquinha só que na hora que a gente desceu do carro já fomos abordados por duas pessoas, eles tavam de capacete na hora, e com a arma de fogo, ai mandaram afastar né, deixar as mãos a vista, e pediram a chave do carro que tava comigo, eu falei, pedi pro cara não levar, pedi pra levar só meu celular mesmo, porque o carro era da minha mãe, aí um pegou a chave do carro, entrou no carro e saiu e o outro saiu na moto. Aí depois disso a gente ligou pra polícia e decorreu de encontrar o carro, mas nunca achamos o celular, documento, essas coisas (...). Duas (pessoas). Dois homens (...). Não. Mais ou menos, só cobria a cabeça, mas dava pra ver os olhos, o nariz, a boca, dava pra ver tudo (...). Levantada. Acho que não tinha viseira (...). Só de um. Só lembro do rosto de um (...). Porque eu vi ele logo em seguida quando o carro foi recuperado (...). Rapaz, mandou pegar alguma coisa no carro, eu acho que era pra pegar o celular, não sei, dentro do carro. Não lembro direito porque tinha uma arma de fogo apontada pra minha cabeça, ai fica meio difícil lembrar (...). O que tava segurando a arma era o da moto, o que saiu na moto, aí o outro foi tipo, foi recolhendo as coisas, celulares, carteiras, aí só entrou no carro e saiu (...)” (conforme sentença condenatória).

Do exposto, verifica-se que a vítima Jeferson Luan reconheceu o apelante como sendo um dos autores do crime de roubo apurado nos autos, sobretudo porque manteve contato visual e verbal com o acusado durante a execução delitiva e o reencontrou instantes após, quando da prisão em flagrante do acusado, não havendo motivos para desacreditar sua versão dos fatos.

Registra-se que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade, porquanto são crimes praticados, em geral, na clandestinidade, sem a presença de outras testemunhas, como no caso dos autos.

Por oportuno, confira-se precedente desta 2ª Câmara Especializada Criminal:

A palavra da vítima em crimes dessa espécie ganha relevo probatório, tendo em vista, que não há motivo para que a mesma procure condenar um inocente em detrimento do verdadeiro culpado (TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009499-7 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 30/05/2018)

Na sequência, foram ouvidas as testemunhas de acusação:

“c) Testemunha – José Bernardo Magalhães (policial militar): “(...) Então como ele tava com o celular rastreado, colocamos a viatura, pedimos pra ele ir com a gente então tava indicando ali rumo ao Satélite, nós fomos naquela direção, rumo ali ao Satélite, pra ir ali pelo Parque Universitário, Firmino Filho, aí já indicava rumo a Kennedy, ai a gente direcionou rumo a localização (...). Chegando ali próximo do Zoobotânico, mais precisamente perto do terminal a gente viu um veículo com as mesmas características e o rapaz que tava com a gente quando viu já achou muito parecido e possivelmente fosse o dele, e quando aproximamos ia saindo uma pessoa do carro já em passo acelerado, e a gente desembarcou, foi feita a abordagem, o Fabiano, soldado Fabiano mais o soldado Macêdo abordaram ele enquanto eu fiquei fazendo a contenção do veículo porque poderia ter mais alguém dentro, aí ele já volta com o rapaz dizendo que encontraram uma chave no bolso dele e que poderia ser a chave do veículo, e a pessoa que estava com a gente já indicou que aquele era o carro que a gente procurava e como de fato a placa batia (...). E com a chave que estava no bolso do rapaz que foi contido é exatamente do veículo que foi aberto, feita a revista e só foi encontrado o aparelho celular o qual era rastreado que ficou jogado, eles não encontraram, então foi dado voz de prisão pra ele e conduzido pra Central. (..)”
d) Testemunha – Fabiano Lopes: “(...) ele se encontrava com a chave no bolso, segundo ele teria achado a chave no chão, e ao consultar a placa do veículo foi constatado que era o mesmo que teria sido subtraído na praça da Morada do Sol minutos antes (...). Sim (mesma guarnição). Sim (...). Eu recordo que estivemos só no local que foi localizado o veículo e a vítima posteriormente chegou até o local e no momento que a gente já tava conduzindo o indivíduo para a Central de Flagrantes informamos que era pra ela se deslocar também até a Central de Flagrantes (...). A localização foi dada através de um rastreio, mas o que eu recordo foi através do Whatsapp, mas a vítima estava fazendo o rastreio de um celular no interior do veículo, que foi localizado também no interior do veículo (...). Sim, batendo a porta e acelerando o passo (...). Sim (...). Sim (...). A chave do veículo se encontrava no bolso da bermuda dele (...). Acredito eu que foi na Central de Flagrantes que faz parte do inquérito o termo de reconhecimento (...). Ele chegou lá mas foi logo quando a gente já tava conduzindo ele, foi coisa rápida, acho que não deu pra avistar ele direito, tinha já os populares próximos, a primeiro momento nem sabia que se tratava de ser a vítima e deslocamos até a Central de Flagrantes com o indivíduo preso (...). Sim (...). Sim, ele se encontrava embaixo do banco do passageiro (...). Não me recordo se tinham outros objetos, o que ta na minha mente era só a chave e o celular (...).” (conforme sentença condenatória).

Embora não tenha presenciado a execução do delito, o depoimento do policial militar que participou da prisão do réu possui relevância na medida em que revela a apreensão da coisa subtraída em poder do acusado.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Por seu turno, o próprio acusado confessou em juízo a prática delitiva, detalhando que o seu papel na empreitada criminosa se resumiu a dirigir o veículo das vítimas, cabendo ao seu comparsa, que portava uma arma de fogo, a abordagem dos ofendidos.

Do exposto, verifica-se que os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial foram confirmados pelas demais provas produzidas durante a instrução probatória, de forma que o decreto condenatório se encontra lastreado em provas documentais e testemunhais firmes e coesas, sendo estas suficientes para a condenação do apelante.

3. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Defende o apelante o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de foi utilizado apenas um simulacro.

Na espécie, a utilização da arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra-se devidamente lastreada na prova testemunhal, especialmente no depoimento da vítima, conforme analisado durante o enfrentamento da tese absolutória.

Com efeito, a vítima Jefferson Luan, ouvida em juízo, declarou: “na hora que a gente desceu do carro já fomos abordados por duas pessoas, eles tavam de capacete na hora, e com a arma de fogo, ai mandaram afastar né, deixar as mãos a vista, e pediram a chave do carro que tava comigo”. (conforme sentença condenatória)

Corroborando essa versão, a vítima Raimundo Neto afirmou em juízo: “eu vi uma arma, eu vi o que tava na motocicleta, o que não desembarcou estava armado, apontando a arma e que desceu tava tipo com a mão na cintura, como se tivesse com arma”. (conforme sentença condenatória)

Ademais, o próprio apelante confirmou em juízo que o seu comparsa estava portando uma arma de fogo durante a execução do delito.

Diante do exposto, não há como desconsiderar a incidência da majorante do art. 157, § 2º, I, do CP, notadamente porque as vítimas afirmaram categoricamente em seus depoimentos a grave ameaça sofrida mediante emprego de arma de fogo.

Quanto a não apreensão do artefato bélico, pontua-se que a iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito, como no caso dos autos.

A propósito:

“Segundo o entendimento tranqüilo da jurisprudência, são prescindíveis para a configuração da majorante a apreensão da arma e a certificação de sua efetiva potencialidade lesiva, se nos autos do processo criminal restou suficientemente comprovado, por outros meios, a utilização do artefato para a intimidação da vítima, como no caso, haja vista que a vítima relata de forma firme, coesa e harmônica, que os réus utilizarão uma da arma de fogo na empreitada criminosa.(…)” (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.002881-6 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal)

“Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.” AgRg no HC 454.283/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018. 

"A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC 112654, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2018 PUBLIC 17-04-2018).

Por fim, a versão de que a arma de fogo empregada pelo acusado tratava-se, na verdade, de um simulacro, encontra-se isolada nos autos, já que não foram produzidas provas nesse sentido.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que é ônus do acusado comprovar a alegação de que era de brinquedo a arma utilizada durante a prática do crime de roubo. Não havendo prova nesse sentido, é mantida a causa de aumento de pena.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. SENTENÇA. DOSIMETRIA DA PENA.PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO LEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA.
1. Deve ser mantida a decisão monocrática que julgou prejudicado o habeas corpus em razão da superveniência de transação penal, mormente quando já transcorrido o período de prova e certificada a extinção da punibilidade.
2. Infirmar os fundamentos da decisão hostilizada, que qualificou o delito pelo uso de arma de fogo, pressupõe a necessidade de dilação probatória, incabível na espécie.
3. Ademais, incumbe à defesa o ônus de comprovar a alegação de que o crime de roubo foi cometido com o uso de simulacro de arma de fogo.
Precedente.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 497.298/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 26/04/2019)

Descabida, portanto, a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo pleiteada pelo apelante.

4. DOSIMETRIA PENAL

4.1 APLICAÇÃO CUMULATIVA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Aduz a defesa que não há como cumular as duas frações de aumento sem fundamentação, pois viola o art. 68, parágrafo único do Código Penal, razão pela qual, deve adotar um só aumento em razão do concurso das majorantes reconhecidas na sentença, porquanto ausente fundamentação concreta para a cumulação dos aumentos previstos.

Como se vê, o cerne da questão cinge-se a verificar a possibilidade de incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes ou da prevalência apenas da causa de maior aumento da pena.

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Assim, verifica-se que a limitação a um só aumento ou redução constitui faculdade do julgador, a quem cabe decidir de acordo com as circunstâncias que permeiam o caso concreto.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado.” (HC 110960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014 - grifou-se)

“(...) não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).

Por certo, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação das duas causas de aumento de pena:

“Na terceira fase, não se encontram presente quaisquer causas de diminuição da pena. Por outro lado, encontram-se presentes duas causas de aumento previstas no art. 157, §2º, II, §2º-A, I, do CP. Sob esse aspecto, considerando o concurso de agentes, procedo o aumento da pena no patamar mínimo, ou seja, 1/3 (um terço), por inexistir qualquer fundamento jurídico apto a ensejar o aumento acima deste percentual. Em razão disso, aumento as penas dos sentenciados para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. Os delitos foram praticados com o emprego de arma de fogo, motivo pelo qual, com fundamento no art. 157, § 2º-A, I, do CP, majoro as penas em 2/3 (dois terços), resultando as sanções em8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias e 21 (vinte e um) dias-multa.”

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: 

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[1]).

Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.

4.2 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os dois crimes praticados em concurso formal, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, DO CP)

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Presente uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:  

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), pelo que fixo a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[2].

Não incidem agravantes, motivo pelo qual torno intermediária a pena dantes fixada.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Não incidem minorantes.

Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).

Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 73 (setenta e três) dias, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS:  

Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a quantidade de dias-multa fixada pela sentença condenatória, 21 (vinte e um) dias-multa, em atenção ao princípio do ne reformatio in pejus.

CONCURSO FORMAL DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 70, primeira parte, do Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes em concurso formal, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma igual, aplico apenas uma delas, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 42 (quarenta e dois) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

5. REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual a imposição do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena se revela adequada e suficiente para a reprovação do crime, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

6. CUSTAS PROCESSUAIS

D’outro giro, a defesa requer a suspensão da exigibilidade da das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiência do apelante.

Acerca do tema, registro que a Corte da Cidadania possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

Quanto ao pleito formulado pela defesa, entendo que o momento para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para deslocar a causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 42 (quarenta e dois) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.

[2] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Teresina, 24/02/2022