PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA DE Diferenças salariais. DESVIO DE FUNÇÃO. cobrança de diferenças de vencimento entre o cargo do Agente Operacional de Serviços e o de Fisioterapeuta. 1) Caracterizado o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salarias decorrentes. (Precedentes e súmula 378 do STJ). 2) Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público. Precedentes do STJ. 3) Recurso conhecido e improvido e sentença mantida incólume no reexame necessário. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta e, por fim, no Reexame Necessário, manter in totum todos os termos da sentença apelada. Considerando o disposto no artigo 83, § 11 do CPC, pela majoração dos honorários sucumbenciais em 5%, resultando valor total de 15 %. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0811944-92.2019.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 24/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0811944-92.2019.8.18.0140

APELANTE: JAQUELINE BAIMA DOS SANTOS SILVA

Advogado(s) do reclamante: TESSIO DA SILVA TORRES

APELADO: ESTADO DO PIAUÍ-PROCURADORIA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA DE Diferenças salariais. DESVIO DE FUNÇÃO. cobrança de diferenças de vencimento entre o cargo do Agente Operacional de Serviços e o de Fisioterapeuta.

1) Caracterizado o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salarias decorrentes. (Precedentes e súmula 378 do STJ).

2) Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público. Precedentes do STJ.

3) Recurso conhecido e improvido e sentença mantida incólume no reexame necessário.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta e, por fim, no Reexame Necessário, manter in totum todos os termos da sentença apelada. Considerando o disposto no artigo 83, § 11 do CPC, pela majoração dos honorários sucumbenciais em 5%, resultando valor total de 15 %.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo Estado do Piauí contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação de Cobrança de Diferenças Salariais nº 0811944-92.2019.8.18.0140, a qual condenou ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo do Agente Operacional de Serviços e o de Fisioterapeuta, devidamente corrigidos, referentes ao período em que a autora exerceu esta função até a data em que cessar o desvio de função, devendo ser observado a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos antes da data da propositura da ação, bem como os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso.

Na inicial a parte autora afirma que possui vínculo formal com o Estado do Piauí na função de Agente Operacional de Serviços, desde 28/06/1988, conforme documentação anexa (contracheques).

Alega que, contudo, por determinação de superiores hierárquicos que se sucederam desde Fev/2008, a Autora exerce, até a presente data, a função de Fisioterapeuta, ou seja, labora lotada junto ao Hospital Getúlio Vargas, em Teresina, realizando todas as atividades inerentes a um cargo diverso do qual foi admitida, conforme atesta Declaração expedida pela Supervisora da Gestão de Pessoas do HGV, bem como pela informação constante do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES (docs. anexo).

Sustenta que, embora a “requerente possua vínculo como Agente Operacional de Serviços, exerce até a presente data, as funções de Fisioterapeuta, evidenciando, assim, o Desvio de Função e, destarte, possui direito às diferenças salariais com o valor do vencimento percebido por servidor que ocupa tal cargo, com os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, Grat. Adicional (Código 104) e Taxa de Insalubridade (Código 179), relativas ao período imprescrito (quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação); ao pagamento do imposto de renda sobre os valores percebidos com a procedência da demanda, para o caso de ocorrência deste tributo, sobre os quais pleiteia a não incidência; e ao pagamento dos valores relativos às contribuições previdenciárias resultantes do inadimplemento tardio das diferenças remuneratórias entre os referenciados cargos”.

Com isso, requer:

 

1) a concessão dos benefícios da justiça gratuita, consoante prevê a Lei nº 1.060/50, bem como arts. 98 e 99 do CPC, por ser pessoa declaradamente pobre;

2) seja condenado o requerido a pagar os valores retroativos aos últimos 05 (cinco) anos de diferenças salariais, até a data em que cessar o desvio de função, assim como todas as verbas que tomam como base o vencimento (Grat. Adicional - Código 104 e Taxa de Insalubridade - Código 179), bem como a repercussão no momento das Férias + 1/3 constitucional e 13° salário;

3) seja condenado o requerido ao pagamento do imposto de renda sobre os valores percebidos com a procedência da demanda, para o caso de ocorrência deste tributo, sobre os quais pleiteia a não incidência;

4) seja condenado o requerido ao pagamento dos valores relativos às contribuições previdenciárias resultantes do inadimplemento tardio das diferenças remuneratórias entre os referenciados cargos;

5) seja condenado o requerido o demandado ao pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados na forma como dispõe o art. 85, §§ 3º e 4º, II do CPC.

 

O Estado do Piauí apresentou contestação (ID 3621439), em que alega a prescrição de trato sucessivo e requer a superação da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a violação ao princípio constitucional do concurso público.

Por outro lado, alega que a requerente não juntou provas suficientes da existência de desvio de função, atraindo a regra do ônus da prova enquanto técnica de julgamento, segundo a qual, não se desincumbindo o autor da obrigação de comprovar o direito alegado, deve ser julgado improcedente o seu pleito (art. 373, I, do CPC/2015).

Assevera, ainda, que “a declaração id nº 5128348 apenas afirma que a demandante está lotada junto à Coordenação de Fisioterapia do Ambulatório Integrado do HGV, mas, em ponto algum, afirma que a mesma exerce funções típicas de um profissional fisioterapeuta. Comparativamente, não se pode concluir que uma recepcionista lotada em área odontológica esteja exercendo as funções de dentista pelo simples fato da sua lotação”.

Réplica devidamente apresentada.

Sobreveio sentença condenatória em desfavor do Estado do Piauí.

Inconformado, o Estado do Piauí interpôs o presente recurso de Apelação nas quais alega reforça os argumentos trazidos na contestação, de forma que alega a prescrição de trato sucessivo, requer a superação da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a violação ao princípio constitucional do concurso público e assevera que a requerente não juntou provas suficientes da existência de desvio de função.

Acrescenta, também, que não há nos autos um documento sequer destinado a comprovar a habilitação técnica do autor, de modo que seria afrontar o princípio da isonomia, isto sim, equipará-lo com os demais técnicos em radiologia, que passaram anos para obterem o diploma técnico. É que, consoante se verificou do §1º do art. 39 da CF, a circunstância puramente fática de identidade de atribuições não justifica a percepção igual de vencimentos, sendo significativamente relevante a verificação da habilidade técnica e nível de formação como requisitos de investidura no cargo público.

Ressalta, também, que o pedido do autor implica em violação frontal aos artigos 167, II e 169, §1º da Constituição Federal.

O requerente/apelado apresentou contrarrazões (ID 3621470) nas quais requer que seja negado provimento ao recurso interposto pelo requerido.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer, por entender que não há interesse público a justificar a sua intervenção (ID 4589168).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a requerente/apelada foi admitida ainda em 28/06/1988 como Agente Operacional de Serviço, vinculada à Secretaria de Saúde do Estado do Piauí.

Todavia, compulsando os autos, nota-se a requerente/recorrida exerce a função de Fisioterapia desde 14/02/2008, conforme se depreende da Declaração da Supervisão de Gestão de Pessoas do Hospital Getúlio Vargas, assinada pela Supervisora da Gestão de Pessoas (ID 3621427, pág. 1).

Assim, ao contrário do que alega o Estado do Piauí, a referida Declaração da Supervisão de Pessoas não informa apenas o setor em que a servidora requerente/apelada exerce suas atividades, mas sim que a mesma se encontra na função de Fisioterapia. Vejamos a citada declaração, datada de 07 de março de 2019:

“Declaramos para os fins devidos que – JAQUELINE BAIMA DOS SANTOS SILVA, Aux. Operacional, na função Fisioterapia desde 28.06.1988 até a presente data, matrícula – 019316-0, CPF – 386.708.283-91, lotada junto a Coordenação Fisioterapia do Ambulatório Integrado Getúlio Vargas, trabalhando no horário 07h às 13h, com carga horária 30h semanais”. 

Ademais, embora o extrato do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES (ID 3621428, pág. 1/2) não informe a função exercida, o mesmo corrobora com a Declaração supracitada ao informar que a requerente/apelada trabalha na Fisioterapia Geral do Hospital Getúlio Vargas.

Assim, a informação de que a requerente/apelada trabalha no setor de Fisioterapia do HGV, não comprova a função exercida pela mesma se verificada de forma isolada, mas, como dito supra, a referida informação somada a Declaração da Supervisão de Gestão de Pessoas do Hospital Getúlio Vargas, a qual descreve de forma expressa a função de fisioterapia exercida pela servidora, comprova o desvio de função.

Assim, diante do vasto lastro probatório não restam dúvidas de que a requerente/apelada foi submetida a desvio de função por mais de 11 (onze) anos, motivo pelo qual faz jus à percepção das diferenças salarias, em consonância com o entendimento consolidado em súmula pelo Superior Tribunal de Justiça e também adotado por este Tribunal de Justiça, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público, não havendo falar em superação da súmula 378. Vejamos:

 

1)     Súmula 378 do STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

2) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

1. Extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento da Corte de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o servidor tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, não havendo que se falar em julgamento extra petita. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ.

2. Outrossim, o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para verificar se houve desvio de função, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1727313/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 16/11/2018).

2) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DESIGNAÇÃO POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de locupletamento indevido da administração.

2 - Desvio de função caracterizado pela comprovação de atuação em função alheia ao seu cargo. Entendimento dado pela Súmula 378⁄STJ: \"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes\".

3 – Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.010432-9 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 30/08/2018).

3) PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL – APLICABILIDADE DO DECRETO N. 20.910/32 – LEI ESPECIAL – PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL - POLICIAL MILITAR – DESIGNAÇÃO PARA FUNÇÃO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – súmula n. 339, do supremo tribunal federal – inaplicabilidade – inexistência de determinação de aumento de vencimentos -  provas – ônus probatório atendido - RECURSO CONHECIDO E não PROVIDO

1. O prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32 prevalece sobre os prazos prescricionais estabelecidos no Código Civil, por ser, o decreto, norma nitidamente especial, de observância obrigatória nos casos de cobrança contra a Fazenda Pública.

2. A Súmula n. 378, do Superior Tribunal de Justiça, preconiza que uma vez “[r]econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3. Inaplicável a Súmula n. 339, do Supremo Tribunal Federal, quando inexista, pelo Judiciário, a determinação de aumento de vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

4. Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.010200-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/07/2018).

Ademais, não há falar em ofensa ao comando constituição que determina a prévia aprovação em concurso público como regra para assunção a um cargo público, posto que a requerente/apelado não pede a transposição de cargo (o que seria ilegal), mas apenas requer que sejam pagas as devidas diferenças salariais, conforme o entendimento já citado dos tribunais pátrios.

O caso em tela não se enquadra na vedação da súmula Vinculante nº 37, posto que a requerente não pretende aumentar vencimento sob o fundamento de isonomia, o que se quer é somente que a Administração efetue o pagamento pela função de fisioterapeuta a qual fora exercida pela servidora.

Cumpre ressaltar que, sequer, pode-se falar em ausência de habilitação para exercer as funções de fisioterapia, posto que a servidora apelada é Bacharel em Fisioterapia desde 08 de janeiro de 2008, conforme cópia do diploma acostada aos autos (ID 3621429, pág. 1).

Assim, a Administração Pública não pode enriquecer ilicitamente às custas da servidora, motivo pelo qual deve efetuar o pagamento do saldo devido.

Dessa forma, não há o que se reformar na sentença condenatória.

Outrossim, não há ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a jurisprudência caminhar no sentido de a citada lei não constituir óbice a pagamento relativo a direito subjetivo de servidor. Senão Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. DIREITO DECORRENTE DE LEI E RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PAGAMENTO PARCIAL. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ATO ILEGAL E ABUSIVO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público - não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei e reconhecidos pela Administração Pública. Precedentes.2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 30.424/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 27/08/2014).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTES DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 432/10. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

1. Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público, não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos dos servidores. Precedentes. 2. As restrições sobre as despesas com pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, também não incidem quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/2000. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1433550/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. LIMITES COM DESPESA DE PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITOS SUBJETIVOS DE SERVIDORES. CUMPRIMENTO DE DECISÃO DESFAVORÁVEL À FAZENDA PÚBLICA. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO.

I - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual os limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, em especial aqueles relacionados às despesas com pessoal no âmbito do serviço público, não podem ser opostos pela Administração para justificar o descumprimento dos direitos subjetivos dos servidores. II -  A decisão desfavorável à Fazenda Pública que objetive a liberação de recursos ou a inclusão, em folha de pagamento, de aumento, de equiparação ou de extensão de vantagem a servidores, somente poderá executada após o trânsito em julgado. III - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV - Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1432061/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 28/09/2015). grifo nosso.

Nesse contexto, uma vez que demonstrado o direito subjetivo da requerente, pois, direito subjetivo do servidor não pode ser postergado, sob o argumento de que a Lei de Responsabilidade veda despesas com pessoal acima do limite ali estabelecido.

Além disso, não há que se falar em ofensa ao disposto nos artigos 167, II e 169, § 1º da Constituição Federal, vez que o débito do Estado deverá ser pago pelo rito do art. 100 da Constituição Federal (precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso).

Como dito supra, o Estado do Piauí requereu, subsidiariamente, que seja abatida de eventual condenação os valores pagos a título de gratificação exclusiva do cargo atualmente ocupado, se houver sido paga.

Porém, o referido pedido não merece ser conhecido, tendo em vista que não foi apresentado na contestação, o que importa em indevida supressão de instância, sobretudo por dificultar o contraditório e impossibilitar a colheita de prova, o que deveria ser feito ainda no juízo de piso.

Ademais, por se tratar de verba com natureza alimentar, não se admite a compensação (art. 373, II do Código Civil).

Quanto à prescrição, há de ressaltar que a decisão do juiz de piso, mais uma vez de forma correta, fez a ressalva de que o pagamento das diferenças salariais devidas respeitará a prescrição quinquenal (Decreto n. 20.910/32).

Quanto ao pedido do Estado do Piauí para que seja revogado o benefício da justiça gratuita, verifica-se que, de acordo com o entendimento pacificado da jurisprudência pátria, para a concessão da justiça gratuita não é necessário caráter de miserabilidade da parte, mas sim que a situação econômica da mesma não seja suficiente para arcar com as custas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou da família ou, se pessoa jurídica, da manutenção de sua atividade.

Ressalta-se, inclusive, que o artigo 99, § 3º do Código de Processo Civil faz presumir verdadeira a mera declaração de insuficiência da pessoa natural, para fins da justiça gratuita.

Assim, tendo em vista que não há comprovação no sentido de que as alegações de hipossuficiência das apelantes não sejam verdadeiras, mantenho a gratuidade da justiça.

Por fim, verifico que o juiz de piso condenou o apelante em 10% a título de honorários sucumbenciais, tendo em vista a declaração de pobreza da autora.

Dessa forma, considerando o disposto no artigo 83, § 11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 5%, resultando valor total de 15 %.

EX POSITIS, VOTO pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta e, por fim, no Reexame Necessário, mantenho in totum todos os termos da sentença apelada. Considerando o disposto no artigo 83, § 11 do CPC, voto pela majoração dos honorários sucumbenciais em 5%, resultando valor total de 15 %.

É o voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta e, por fim, no Reexame Necessário, manter in totum todos os termos da sentença apelada. Considerando o disposto no artigo 83, § 11 do CPC, pela majoração dos honorários sucumbenciais em 5%, resultando valor total de 15 %.

Presentes na sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).

Sustentação oral: Dr. Téssio da Silva Tôrres (OAB/PI nº 5.944).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos dezessete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois (17/03/2022).

 

   Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator