PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO - COBRANÇA DE ICMS – DADOS FINANCEIROS OBTIDOS JUNTO ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM PRÉVIO PROCESSO SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – AFRONTA AO CONTRADITORIO E Á LC 105/01 - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Consoante disposto na LC-105/2001, o acesso às informações financeiras, dentre as quais as obtidas por operadoras de cartão de crédito, imprescinde de prévio processo ou procedimento administrativo, o que não se verificou no caso em comento. 2.In casu, as informações obtidas pelas administradoras de cartões de crédito foram o ponto de partida para as contestadas autuações, a evidenciar como usurpado o contraditório e contrariado a norma cogente (LC 105/2001), é dizer, a fiscalização deixou de observar formalidade essencial prevista na legislação federal acerca do acesso e utilização dessas informações para auxílio na detecção de possíveis fraudes. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0816795-77.2019.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível n° 0816795-77.2019.8.18.0140 (4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de  Teresina)

Apelante  :  Estado do Piauí

Apelado   :  Ampla Material de Construção LTDA- EPP

Adv           : Jorge Henrique Furtado Baluz - OAB-PI Nº 5.031-B e Outro

Relator     :  Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO - COBRANÇA DE ICMS -  DADOS  FINANCEIROS OBTIDOS  JUNTO ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO, SEM PRÉVIO PROCESSO OU SEM INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO -  AFRONTA AO CONTRADITORIO E À NORMA CONGENTE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Consoante disposto na LC-105/2001, o acesso às  informações financeiras, dentre as quais as obtidas por operadoras de cartão de crédito, imprescinde de prévio processo ou procedimento administrativo, o que não se verificou no caso em comento. 

2.In casu, as informações obtidas pelas administradoras de cartões de crédito foram o ponto de partida para as contestadas autuações, a evidenciar como usurpado o contraditório e inobservada a norma cogente (LC 105/2001), é dizer, a fiscalização deixou de observar formalidade essencial prevista na legislação federal acerca do acesso e utilização dessas informações para auxílio na detecção de possíveis fraudes.  Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos.

3. Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

  

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra a sentença  proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica, para anular os autos de infração nº 1515363002886-8 e nº 1515363002887-6, declarando, de consequência, o direito da autora à repetição respectiva, como ainda condenou ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

O Apelante interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, (i) a inexistência de violação aos requisitos previstos na Lei Complementar 105/2001; (ii) a desnecessidade de autorização judicial para obtenção de dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito; e (iii) correção dos valores constantes no lançamento fiscal.  Requer, ao final, seja o recurso conhecido e provido.

A Apelada, em sede de contrarrazões, refuta os argumentos expostos nas razões do recurso, requerendo então a manutenção da sentença em todos os seus termos. Pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Registre-se que o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É o relatório.

 

VOTO

 

1.    Da admissibilidade recursal.

  

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se conhecer do recurso, nos termos expostos nos arts. 513 e 514 do CPC.

Conforme relatado, o Apelante alega, em apertada síntese, que inexiste violação aos requisitos previstos na LC 105/2001, que não há necessidade de autorização judicial para obtenção de dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito e que se operou a correção dos valores constantes no lançamento fiscal reclamado. Ao final, clama pelo conhecimento e provimento do recurso. 

A Apelada, por sua vez, refuta os argumentos expostos pelo Apelante, requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos. Pugna, ao final, pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Dito isso, passa-se à análise da razões do recurso.

            

             2. Do mérito.

  

Extrai-se dos autos que a autora promoveu ação ordinária objetivando anular os autos de infração nº 1515363002886-8 e nº 1515363002887-6, com a consequente declaração do direito à repetição dos valores que alega ter pago indevidamente em sede de parcelamento administrativo.

Sustenta que, em procedimento regular de fiscalização, os autos supracitados foram lavrados sob a acusação de pagamento a menor do ICMS entre os anos de 2011 a 2012, tendo sido lançado, de ofício, o tributo sobre as diferenças entre os valores informados pelas administradoras de cartões e aqueles por ela declarados.

Assevera que se insurgiu administrativamente, entretanto, o Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Estado do Piauí  (TARF) manteve os autos  de infração, fato que a obrigou parcelar o débito, notadamente para fins de obtenção de certidão de regularidade fiscal, havendo, até o presente momento, efetuado o pagamento de duas parcelas.

Sustenta que é nulo o crédito tributário por não atender aos requisitos estabelecidos no art. 6º da LC 105/2001, na medida em que os seus dados financeiros foram obtidos através de operadoras de cartão de crédito, sem a prévia instauração de processo administrativo, o que promoveu a lavratura dos autos de infração ora contestados.

Assevera, ainda, que o ICMS lançado está em desacordo com o que reza a legislação pertinente, na medida em que, à época da infração, optava pelo Simples Nacional, portanto, estaria sujeita ao disposto na LC 123/06, de maneira que, em caso de omissão de receita, aplicar-se-ia a maior alíquota especificada na própria norma e não a geral de 17%.

Instruído o feito, o magistrado, com acerto, acolheu o pleito e julgou procedente a ação, fazendo-o sob os argumentos com os quais comungo, razão pela qual passo a transcrever as razões de decidir para evitar tautologia da palavra, a saber:

 

A autora pretende, em suma, a declaração de nulidade da autuação fiscal estadual ao argumento de que esta teve como ponto de partida o cruzamento dos dados fornecidos através de suas declarações fiscais e daqueles fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito, sem a instauração de prévio procedimento administrativo, em afronta à LC nº 105/01.A Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, assim consideradas as administradoras de cartão de crédito (artigo 1º, §1º, VI, LC 105/01).

 

Mais especificamente, os artigos 5º e 6º da referida legislação, regulamentados pelos Decretos nº 4.489/02 e 3.724/01, definem, respectivamente, que fica a cargo do Poder Executivo estabelecer os critérios segundo os quais as instituições financeiras deverão informar à administração tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, bem como em que circunstâncias as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. Eis os dispositivos, litteris:…

 

A legislação estadual, editada nos limites da competência constitucional concorrente dos Estados para legislar sobre normas gerais de direito tributário, dispôs regras nesse sentido acerca da matéria, através dos artigos 55, IV, 64, § 4º,VI da Lei 4.257/89, bem como do artigo 715, do Decreto Estadual 13.500/2008.

 

Vejamos:

(…)

 

 

Vê-se, pois, que a previsão da legislação estadual que permite ao Fisco obter as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito não destoa da legislação federal vigente.

 

O E. Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a constitucionalidade do procedimento previsto na LC 105/01 por ocasião do julgamento do RE n. 601.314,com acórdão publicado em 16.09.16, bem como nas ADIs nºs. 2390, 2859, 2397 e2386, com acórdãos publicados em 21.10.16.

 

Definiu-se, pois, não haver ofensa ao direito constitucional ao sigilo bancário, posto que o artigo 6º da referida lei complementar realiza a igualdade entre os cidadãos, estabelece requisitos objetivos e determina o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, in verbis:

 

“(...) “Ocorre que, não obstante a legislação estadual possibilite exigir-se das administradoras de cartão de crédito, débitos ou similares o envio de informações acerca do valor referente a cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à autuação fiscal, o que não foi observado no presente caso.

 

O Fisco, ao invés de observar a disciplina geral estabelecida pela LC 105/01 e apurar os indícios de irregularidades mediante a análise de documentos da requerente, dando início ao procedimento fiscal, utilizou as informações das administradoras de cartão de crédito, a que tem acesso nos termos legais, para efetuar a lavratura dos autos de infração.

 

(…)

 

Os documentos de ID n o 5604210, 5604211 e 5604213 também demonstram que a decisão do corpo de julgadores, o parecer do Procurador do Estado e o acórdão do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais relativos ao auto de infração no 1515363002887-6 contém exatamente as mesmas considerações, todas corroborando que a informações obtidas das administradoras de cartões de crédito foram o ponto de partida para as autuações questionadas, contrariando o art. 6 o, da LC 105/2001

 

(.…)

 

Portanto, a meu ver, assiste razão à autora, uma vez que a fiscalização deixou de observar formalidade essencial prevista na legislação federal acerca do acesso e utilização dessas informações para auxílio na detecção de possíveis fraudes…

 

 

Ante o exposto, tendo em vista que a ausência de prévio procedimento administrativo, contrariando o disposto no art. 6o, caput, da citada Lei Complementar Federal n. 105/01, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, para anular os autos de infração no 1515363002886-8 e no 1515363002887-6, declarando, por via de consequência, o direito da autora à repetição dos valores pagos relativos a estes autos em sede de parcelamento administrativo.

 

Custas e honorários advocatícios a cargo do requerido, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3o, I, do CPC.

 

(...)”

 

 

Como visto, a discussão restringe-se à nulidade dos autos de infração   nº 1515363002886-8 e nº 1515363002887-6, com a consequente declaração do direito à repetição dos valores, porquanto ausente o procedimento administrativo prévio necessário a amparar os lançamentos tributários impugnados, em inobservância ao disposto no art. 6º, caput, da LC-105/01.

Analisando detidamente os autos e, em especial a sentença objeto do recurso e as peças supervenientes, verifica não assistir razão ao Apelante, pelo que passo a expor.

Com efeito, não se estar a discutir eventual constitucionalidade da quebra do sigilo financeiro do Apelado, como bem pontuado na sentença recorrida, matéria superada em sede de Repercussão Geral pelo STF (Tema 225), onde assentou que o art. 6º da Lei 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo fiscal da esfera bancária para a fiscal.”,

Confira-se o citado dispositivo, o qual dispõe: 

 

Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados,  do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

 

 

No caso concreto, evidenciou-se patente a utilização pelo fisco de dados financeiros da Apelada sem prévia instauração do procedimento exigido na norma em questão. Ademais, não se desincumbiu o Apelante de bem fundamentar a indispensabilidade de tal averiguação, como expressamente disposto no já mencionado art. 6º da LC 105/2001.

Na verdade, os dados em referência serviram de base para a instauração do procedimento fiscal e a respectiva lavratura dos autos de infração, os quais erroneamente identificaram a existência de diferença entre o ativo tributável e o valor das respectivas transações advindas de cartão de crédito. 

Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que as averiguações ora contestadas imprimem caráter de subsidiariedade e se firmaram sem prévio procedimento administrativo ou processo fiscal, o que afronta sobremaneira a norma cogente, conforme entendimento firmado pelo STJ[1].

Com efeito, o Superior Tribuna de Justiça já firmou o entendimento de imprestabilidade de fiscalização embasada apenas em dados de administradora de cartão de crédito, sendo permitida a quebra do sigilo bancário pela autoridade administrativa somente quando imprescindível à comprovação de possível ilícito  (EDcl no AREsp nº 285.894 – SP, rel. Min. Herman Benjamim, DJe 15/03/2013).

Peço vênia para colacionar aresto de recente decisão citada pelo Apelado, porquanto pertinente à matéria e adequado ao caso vertente, a saber:

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL (…) MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO -IMPETRANTE QUE ALEGA TER SIDO AUTUADA POR OMISSÃO DE RECEITA, CALCADA EM LEVANTAMENTO DE DADOS BANCÁRIOS SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO, VIOLANDO O ART. 6º DA LC 105/2001, BEM COMO DO ART. 5º, XII, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LIMINAR CONCEDIDA - PRETENSÃO DE SER REALIZADO NOVO JULGAMENTO PELO CONSELHO PLENO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO RECURSO 64.005 -PROCESSO ADMINISTRATIVO E-04/024/1330/13, NO QUAL DEVERÁ SER OBSERVADO ESTRITAMENTE O DISPOSTO NO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01 - RECEITAS TRIBUTÁRIAS APURADAS SEGUNDO INFORMAÇÕES OBTIDAS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM CIÊNCIA DO CONTRIBUINTE - ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - A QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 - ILEGALIDADE DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO BASEADA EM INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO E SIMILARES, SEM QUE HAJA A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OU PROCESSO FISCAL EM CURSO AO TEMPO EM QUE AS INFORMAÇÕES FORAM PRESTADAS -AUTO DE INFRAÇÃO QUESTIONADO NA ESFERA - ADMINISTRATIVA FOI LAVRADO EM ABSOLUTA DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01, ALÉM DE TER VIOLADO O DIREITO À AMPLA DEFESA DO IMPETRANTE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. ORDEM CONCEDIDA. (STJ - AREsp: 1890707 RJ 2021/0136270-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: DJ 20/08/2021)

 

Como bem ressalta a Apelada, a obtenção havida com base em informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito não espelha o real quantitativo das receitas tributáveis, já que consideram as receitas auferidas com vendas realizadas em períodos variados - regime de caixa, o que se diferencia das vendas mensais, posto que sequer ingressaram no caixa da empresa - regime de competência.

Sem dúvida, no regime de competência a empresa oferece à tributação o faturamento do período independente de ter recebido do cliente, enquanto que no regime de caixa, a empresa tributa apenas o valor recebido. É dizer, numa venda com pagamento para 30, 60 e 90 dias, a tributação se dará a cada mês e pelo valor recebido.

Nesse prisma, impossível não corroborar com o entendimento de que houve divergência dos dados obtidos pelo Apelante, tornando o lançamento de ofício como imprestável.

Assim, firme na legislação pertinente e na jurisprudência pátria, impõe-se manter a sentença recorrida, haja vista a usurpação do direito de defesa e a afronta à norma cogente.

 

3. Do dispositivo.

  

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, por entender desnecessária sua intervenção no feito.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 21 a 28 de janeiro de 2022.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -