EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA PARA OS DOIS CRIMES. NEGADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO. NEGADO. PEDIDO DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito. 2. Da circunstância agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada nos dois crimes. 3. Do tráfico privilegiado. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006. 4. Do regime inicial para o crime de tráfico de drogas. Ainda que a pena tenha sido fixada em quantidade que permite a fixação do regime semiaberto, correta foi a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, dado que o acusado, embora tecnicamente primário, responde a diversos processos, optando pela vida voltada para o crime, além da quantidade relevante de entorpecentes. 5. Da pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a agravante da calamidade pública nos dois delitos e redimensionar a pena do apelante para 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 5 (cinco) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado, para o delito de tráfico de drogas e 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002976-72.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/05/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002976-72.2020.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI

Apelante: CÉSAR ADRIANO SOARES AMORIM

Defensor Público: Roberto Gonçalves de Freitas Filho

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA PARA OS DOIS CRIMES. NEGADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO. NEGADO. PEDIDO DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.

2. Da circunstância agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada nos dois crimes.

3. Do tráfico privilegiado. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

4. Do regime inicial para o crime de tráfico de drogas. Ainda que a pena tenha sido fixada em quantidade que permite a fixação do regime semiaberto, correta foi a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, dado que o acusado, embora tecnicamente primário, responde a diversos processos, optando pela vida voltada para o crime, além da quantidade relevante de entorpecentes.

5. Da pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa nos delitos pelos quais o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a agravante da calamidade pública nos dois delitos e redimensionar a pena do apelante para 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 5 (cinco) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado, para o delito de tráfico de drogas e 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

 

 

                                               ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, dar PARCIAL PROVIMENTO para afastar a agravante da calamidade pública nos dois delitos e redimensionar a pena do apelante para 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 5 (cinco) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado, para o delito de tráfico de drogas e 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CÉSAR ADRIANO SOARES AMORIM, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias, em regime fechado, e mais 623 (seiscentos e vinte e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 11 (onze) dias-multa pela prática do crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, delito previsto no artigo 14, caput, da Lei nº 10826/03.

Narra a denúncia que:

(…) No dia 09.07.2020, policiais receberam uma ligação informando sobre o roubo de um veículo Fiat Uno Vivace preto na região da Santa Maria da Codipi, Rua Alameda Francisco Nogueira da Conceição. Logo em seguida, a guarnição avistou o referido automóvel, que empreendeu fuga ao notar a aproximação da polícia.

Durante o acompanhamento tático, os ocupantes do Fiat Uno começaram a dispensar alguns objetos para fora do carro. Posteriormente, os objetos foram recolhidos e identificados como sendo porções de substância semelhante a Maconha e uma balança de precisão.

Continuada a perseguição, em um determinado momento o condutor perdeu o controle do veículo e colidiu com o um canteiro central estourando 3 pneus, próximo a entrada do bairro Monte Verde, na Av. Principal do Conjunto Francisca Trindade. Imediatamente, dois indivíduos saíram do carro e fugiram em direção a uma região de matagal, restando apenas CÉSAR ADRIANO SOARES AMORIM, posteriormente identificado, que foi detido pelos policiais ainda dentro do veículo.

No interior do automóvel foram encontrados ainda uma arma de fogo do tipo revólver calibre .38, nº KA56268, marca Taurus, cinco munições de mesmo calibre, um aparelho celular Samsung, mais entorpecentes e um rolo de insulfilme. Interrogado pelos policiais, CÉSAR ADRIANO SOARES AMORIM declarou que estava indo entregar entorpecentes para alguns clientes e que a arma era para sua proteção e de seus companheiros. Ele também informou que um dos indivíduos que o acompanhava se tratava da pessoa de FABIANO, conhecido como MÚMIA.

Acerca do veículo utilizado por CÉSAR ADRIANO SOARES AMORIM, tratava-se de produto de furto e o mesmo não foi recolhido porque a proprietária, Senhora ELAINY RÉGIA SUCUPIRA SILVA compareceu ao local munida com os respectivos documentos de propriedade e relatou que precisava do seu carro para tratamento médico, tendo sido imediatamente restituído.

Posteriormente, Elainy compareceu à delegacia e prestou depoimento, esclarecendo que seu carro havia sido furtado no mesmo dia do flagrante, quando ela estacionou em frente a sua casa para guardar o veículo, deixando a chave no contato, e no momento em que abria o portão, três indivíduos entraram no carro e saíram em disparada. Disse também que estava indo para a delegacia fazer um boletim de ocorrência, quando um vizinho a informou que tinha visto um veículo semelhante ao seu na Av. Principal do Conjunto Jacinta Andrade e ela se deslocou para lá, encontrando seu automóvel bastante danificado próximo ao canteiro central.

Ela então se aproximou dos policiais e informou que o veículo era seu e precisava dele para realizar seu tratamento médico, tendo mostrado os respectivos documentos e o veículo logo foi levado com auxílio de um reboque. Por fim, Elainy informou que entre o furto e a restituição passaram-se cerca de 30 minutos e não reconheceu o denunciado, César, como autor do furto visto que ela não conseguiu identificar os autores do crime. (...)”

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares: I) a absolvição do crime previsto no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03, por falta de provas para embasar uma condenação; II) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública prevista no art. 61, II, “j” do CP; III) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; IV) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o crime de tráfico de drogas e V) a desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei (ID 4970855, fls. 540/560).

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação (ID 4970855, fls. 592/ 622).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento parcial do apelo, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos (ID 5142090, fls. 01/09).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

  

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em cinco teses basilares: I) a absolvição do crime previsto no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03, por falta de provas para embasar uma condenação; II) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública prevista no art. 61, II, “j” do CP; III) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; IV) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena e V) a desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei (ID 4970855, fls. 540/560).

I) Da absolvição do crime previsto no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03, por falta de provas para embasar uma condenação

O Apelante vindica a reforma da sentença condenatória, sob o argumento de não existir nos autos provas suficientes do delito imputado, visto que a arma foi apreendida no interior do carro que era ocupado por mais dois comparsas que evadiram-se do local sem que a polícia os capturassem.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. A autoria e a materialidade do delito estão evidenciadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID 4970855 – fls. 9 e ss.); do Auto de Apresentação e Apreensão de um revólver calibre 38, nº KA56268 Taurus, com cinco munições do mesmo calibre, sob porte ilegal do apelante (ID 4970855 – Pág. 35); do laudo do Laudo de Exame Pericial do revólver apreendido (ID nº 4970855 – Págs. 351/354), bem como dos Depoimentos prestados pelos Policiais Militares ELIVALDO MORAIS DOS SANTOS e ANDERSON GOMES DA COSTA, em juízo, sob o crivo do contraditório, os quais foram responsáveis pela prisão em flagrante do réu.

A testemunha ELIVALDO MORAIS DOS SANTOS, policial militar ouvido em juízo, afirmou que:

“(…) no trajeto da perseguição foi dispensado algumas porções de drogas; que também encontraram porções de droga no carro além da arma de fogo; que César afirmou que a droga ele dele (…) que César declinou o nome de Fabiano (múmia); que Fabiano empreendeu fuga pelo matagal; que essa perseguição foi a noite; que César não aparentava estar em seu estado normal; que César arremessou parte do entorpecente para fora do carro; que no carro havia balança e arma também (…) que a arma estava municiada (...)”

A outra testemunha ANDERSON GOMES DA COSTA, também policial militar, relatou que:

“ (…) a arma que foi encontrada estava dentro do carro; que foi encontrado droga dentro e fora do carro; que a balança estava dentro do carro; que César falou que estava junto com os que fugiram e que iria distribuir a droga pela região; que César declinou o nome de Múmia mas que ele e o outro estavam no apoio da droga (…) que a arma estava municiada (…) que a arma estava no piso do carro; que César não disse o que faria com essa arma (...)”

Neste sentido, considerando todas as provas produzidas em juízo, ainda o boletim de ocorrência, o termo de interrogatório, o laudo de exame pericial balístico, o auto de apresentação e os depoimentos colhidos nos autos revela-se a materialidade e autoria do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu".

Ainda, trata-se de crime de mera conduta - ofensivo à incolumidade pública -, bastando, portanto, o simples comportamento nos moldes da figura típica para a condenação penal, pouco importando a intenção (dolo) do agente. No caso dos autos, as provas produzidas apontam o cometimento do delito pelo Apelante.

Deve-se destacar ainda que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Logo, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, devendo ser mantida a condenação.

 

II) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:

(…) 1- Do crime de tráfico de drogas:

Todavia, aplicável ao caso a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal, já que o delito foi praticado durante o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do Covid-19, conforme o Decreto Legislativo nº 06, de 2020, de 20-03-2020. Ressalto que a lei não exige nexo de causalidade entre a situação vivenciada ni período de calamidade pública e o crime praticado pelo agente. Basta, para o reconhecimento da agravante em questão, que o delito seja executado durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19, reconhecida por meio do Decreto supramencionado, o que indica insensibilidade moral do agente e ausência de fraternidade e solidariedade social. Dessa forma, elevo a pena do réu em 1/6, ficando a pena intermediária estabelecida em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 623 (seiscentos e vinte e três) dias-multa.

 

2- Do crime de porte ilegal de arma de fogo

Todavia, aplicável ao caso a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal, já que o delito foi praticado durante o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do Covid-19, conforme o Decreto Legislativo nº 06, de 2020, de 20-03-2020. Ressalto que a lei não exige nexo de causalidade entre a situação vivenciada ni período de calamidade pública e o crime praticado pelo agente. Basta, para o reconhecimento da agravante em questão, que o delito seja executado durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19, reconhecida por meio do Decreto supramencionado, o que indica insensibilidade moral do agente e ausência de fraternidade e solidariedade social. Dessa forma, elevo a pena do réu em 1/6, ficando a pena intermediária estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. ”

É fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.

2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” da Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação nos dois crimes.

 

III) Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução máxima da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Na terceira fase, o réu CÉSAR ADRIANO SOARES AMORIM não faz jus à minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343 de 2006, tendo em vista que o réu se dedica a atividades criminosas, ostentando diversas ações penais em curso, inclusive possuindo condenação por crime contra o patrimônio sem trânsito em julgado. Noutro ponto, importante considerar o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AG em Resp 1.682.520, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18.08.2020, que versa sobre a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afastaria a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas. Não há causa de aumento a considerar. Desse modo, fica mantida a pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa, que a torno definitiva (...)”.

De fato, o apelante ostenta diversas ações penais e uma delas com condenação sem trânsito em julgado, além de ter praticado o delito de tráfico de drogas em concurso com o crime de porte ilegal de arma de fogo, o que é motivação idônea para indicar a dedicação a práticas criminosas.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição em comento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

(...) V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 638.848/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.

2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1784892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)

Portanto, no caso dos autos, inobstante a primariedade do agente, o apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

 

IV) Da alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o crime de tráfico de drogas

A defesa requer que seja modificado o regime inicial do cumprimento da pena em relação ao crime de tráfico de drogas diante da inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90.

De fato, em decisão proferida no bojo do HC 111.840, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do Artigo 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos, de modo que a fixação do regime inicial penitenciário deve ser dosada à luz do princípio da individualização da pena, plasmado no Artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal.

Contudo, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, §2º e § 3º, do referido diploma legal, in verbis:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(...)”

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

Com o afastamento da agravante da calamidade pública a nova dosimetria da pena ficou estipulada em 5 (cinco), 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias, pelo crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, que, de acordo com o artigo 33, § 2º, “b”, poderia ser estipulado o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda.

Contudo, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite a fixação do regime semiaberto, correta foi a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, dado que o acusado, embora tecnicamente primário, responde a várias ações penais, optando pela vida voltada para o crime, além do que, neste caso concreto, foi apreendida quantidade relevante de entorpecentes, circunstâncias judiciais desfavoráveis que foram sopesadas pelo juiz sentenciante.

Acerca da possibilidade de fixação de regime mais gravoso do que o abalizado pela pena aplicada, colacionam-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO USO DE ARMA DE FOGO. DESLOCAMENTO DE UMA DAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Ademais, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. Precedentes.

- Na espécie, apesar de o montante da condenação (7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime intermediário; a existência de circunstância judicial desfavorável - circunstâncias do delito -, consubstanciada no deslocamento de uma das majorantes do roubo (concurso de agentes) para a primeira fase da dosimetria da pena, e que justificou a exasperação da pena-base em 1/8, é fundamento idôneo para justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que é unânime no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta da conduta perpetrada, são condições aptas para recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena fixado, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 633.066/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)

 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes. 3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - HC: 170240 SP 0021007-95.2019.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 07/12/2020)

Isto posto, considerando a circunstância judicial preponderante valorada negativamente e a contumácia delitiva, correta a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

 V) Da desconsideração da pena de multa por ser o apelante pobre na forma da lei

Por fim, a defesa ainda requer a exclusão da pena de multa. Contudo, em relação ao afastamento da pena de multa aplicada constata-se que o apelante foi condenado pela prática dos crimes tipificados no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, os quais preveem, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“ Art. 33 da Lei nº 11.343/06

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Art. 14 da Lei nº 10826/03

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."

Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delitos pelos quais o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão de ter sido afastada a circunstância agravante na segunda fase da dosimetria da pena, respeitando a devida proporcionalidade.

 

Passo à análise das dosimetrias da pena da apelante.

a) Do crime de tráfico de drogas:

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 1 (um) ano e 5 (cinco) meses em virtude de cada uma das circunstâncias preponderantes que julgou desfavorável (natureza da droga e quantidade da droga), fixando-a em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa. Considerando que a fundamentação está em conformidade com as diretrizes legais e jurisprudenciais, não há redimensionamento a ser efetuado.

 2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6. Após, aplicou a circunstância agravante prevista no art. 61, II, “j” do Código Penal (estado de calamidade pública), majorando a pena intermediária em 1/6.

Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de afastar a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 5 (cinco) dias e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

 3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 5 (cinco) dias e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

 

b) Do crime de porte ilegal de arma de fogo.

1ª fase: circunstâncias judiciais

O magistrado manteve a pena no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos, por considerar que inexistia circunstâncias desabonadoras. Considerando que a fundamentação está em conformidade com as diretrizes legais e jurisprudenciais, não há redimensionamento a ser efetuado.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea, não reduzindo a pena por já está no mínimo legal, inteligência da súmula 231 do STJ. Após, aplicou a circunstância agravante prevista no art. 61, II, “j” do Código Penal (estado de calamidade pública), majorando a pena intermediária em 1/6.

Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de afastar a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

 

DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para afastar a agravante da calamidade pública nos dois delitos e redimensionar a pena do apelante para 5 (cinco) anos, 4 (meses) e 5 (cinco) dias de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado, para o delito de tráfico de drogas e 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

 

 

 

Teresina, 31/05/2022