PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4.º, LEI 11.343/06. FIXAÇÃO REGIME ABERTO E PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição quando demonstrada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas. 2. Inviável a incidência do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando os autos evidenciem que a dedicação a atividade criminosa, bem como não há como se fixar regime aberto nem substituir a sanção corporal por restritiva de direitos. 3. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757520-64.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0757520-64.2021.8.18.0000

APELANTE: MARCONE DE JESUS SILVA

 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4.º, LEI 11.343/06. FIXAÇÃO REGIME ABERTO E PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição quando demonstrada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas. 2. Inviável a incidência do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando os autos evidenciem que a dedicação a atividade criminosa, bem como não há como se fixar regime aberto nem substituir a sanção corporal por restritiva de direitos. 3. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida.

 

RELATÓRIO

 

 

O Ministério Público denunciou Marcone de Jesus da Silva, qualificado nos autos, por haver sido preso em flagrante no dia 28/02/2020, por volta das 12h, na Vila Santa Bárbara, próximo ao “João do DVD”,  pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, Lei n.º 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35, Lei n.º 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12,Lei n.º 10.826/03), (ID 4649487, pág. 1/5).

Narrou a peça inaugural, que policiais militares realizavam rondas ostensivas na região do bairro Santa Bárbara, quando receberam informações de populares, indicativas de que no endereço retromencionado havia indivíduos desmanchando veículos, os quais se deslocaram até o local onde se encontrava o denunciado e o adolescente Pedro Henrique,  e em razão do portão se encontrar aberto pediram autorização para adentrarem na residência, sendo franqueada a entrada.

Mencionou que, diante da quantidade de peças de motocicletas que havia no local, os militares questionaram a origem delas, e não obtiveram resposta convincente e diante das suspeitas de que o local se tratava de um desmanche de veículos, realizaram a busca no interior do imóvel, sendo encontrado um revólver calibre .38 municiado; uma arma de fogo de fabricação caseira com munição calibre .38; 25 invólucros de crack; uma balança de precisão; R$ 64,00 em dinheiro trocado; nove dólares; um simulacro de pistola; uma munição calibre .40; além de vários capacetes e outros objetos, dentre eles diversos parelhos celulares, uma motocicleta Honda Biz 100 ES, preta, placa NIT-2607 e uma motocicleta Yamaha, roxa, e outras peças de motocicletas.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença  (ID 4649487, pág. 487/516) que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou Marcone de Jesus Silva nas penas do art. 33, caput, Lei n.º 11.343/06, art. 180, CP e art. 12, Lei n.º 10.826/03 à pena de 6 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 520 dias-multa, e o absolveu da acusação do delito do art. 244-B, ECA.

 Marcone de Jesus Silva recorreu (ID 4649489, pág. 70/71) manifestando desejo de arrazoar o feito nesta instância, cujas razões foram ofertadas (ID 4882697, pág. 1/8), requerendo a absolvição do crime do art. 33, da Lei n.º 11.343/06. Subsidiariamente, pediu a aplicação do disposto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 e fixação de regime aberto.

 Contrarrazões  ofertadas (ID 5234849, pág. 1/17) nas quais a representante ministerial singular pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 5517775, pág. 1/10),  opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Encaminharam-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Marcone de Jesus Silva pede a absolvição do delito de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06; fixação de regime aberto e substituição da sanção corporal por restritiva de direito.

Como se verifica o recorrente não se insurge em face da condenação pelos crimes de posse irregular de arma de fogo e de receptação.

Da absolvição por insuficiência de provas

Pede o recorrente a absolvição por insuficiência de provas por ausência de autoria e de traficância sob o argumento de que os policiais que prestaram depoimento em juízo não foram os mesmos que efetuaram a sua prisão em flagrante, contudo não lhe assiste razão.

Infere-se do auto de prisão em flagrante que foi condutor da prisão o policial militar José Maria Frazão Neto e testemunhas os policiais militares Jeovan Amarante Monteiro e Mozaniel Costa (ID 4649487, pág. 7/69),os quais foram os mesmos citados na denúncia (ID 4649487, pág. 1/5) e que foram ouvidos em juízo (ID 4650215).

Os policiais militares ouvidos em juízo (ID 4650215), afirmaram que não conheciam o recorrente, e que foram até sua residência em razão da informação recebida por populares de que lá funcionava um desmanche de veículos, razão pela qual se dirigiram ao local e avistaram o recorrente e o menor, sendo franqueada a entrada no local, e em razão de encontrarem diversas peças de motocicleta cuja origem era suspeita revistaram o local, tendo sido encontrada a droga, armas de fogo, balança de precisão, quantia em dinheiro, peças de motocicleta, pneu de carro, celulares, e estepe, dentre outros objetos.

A  testemunha  Valdenia Maciel de Sousa, vítima de crime de roubo diz em juízo que se encontra em seu bar, quando foi assaltada por um rapaz moreno, mas não era o acusado, que não o conhecia e nem o menor; que o pneu e o macaco de seu carro foram encontrados no na casa do acusado conforme lhe informaram os policiais, e também a carteira de motorista de sua mãe; teve seu celular roubado, bem como o relógio e o celular de um cliente que estava na hora do assalto, que tais objetos não foram recuperados, somente o carro, o estepe e macaco do carro e os documentos (ID 4649502).

A testemunha José Maria Frazão Neto, Policial Militar, declara em Juízo (ID 50215): que conheceu o acusado no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que pessoas informaram que o local da abordagem era um local de desmanche; que encontraram um revólver na residência do acusado; que a arma calibre 38 foi encontrada em uma sacola junto com a balança; que viu quando o acusado jogou uma sacola no terreno vizinho e que nessa sacola havia uma arma de fabricação caseira, uma pistola, droga e uma balança; que o acusado disse que a arma era para a segurança dele; que o acusado estava vendendo drogas; que o entorpecente estava dolado; que entrou na quitinete; que conhecia o adolecente que estava na casa do acusado da prática de furtos; que o acusado e o adolescente estavam montando uma moto e que essa moto era roubada; que não viu o acusado e o adolecente usando droga.

O policial militar Jeovan Amarante Monteiro, Policial Militar, relata em juízo (ID 4650215), que conheceu o acusado no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que tiveram informações de que na casa do acusado havia desmanche de moto; que tinha várias peças de moto na casa do acusado; que viu a droga encontrada; que encontrou uma roda completa de um carro; que viu a balança, o dinheiro e a arma; que o acusado não estava usando drogas quando chegaram lá; que a balança estava junto com a droga; que o adolecente estava lixando o tanque de uma moto.

A  testemunha de acusação Mozaniel Costa, Policial Militar, declara em Juízo (ID 4650215) que conheceu o acusado no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que não adentrou a casa do acusado.

 O réu Marcone de Jesus Silva na fase policial (ID 4649487, pág. 35/37), mesmo na presença de seu advogado Antônio Marcos Ripardo Castro Lima (OAB/PI n.º 18.475), declara que exerce o direito constitucional de ficar calado, embora em juízo (ID 4650215), afirme que seu advogado chegou quando já havia assinado os papéis, porém tal versão não se mostra conforme o termo de interrogatório constante nos autos, onde resta consignado a presença do citado advogado.

Na audiência de custódia (ID 4650224), traz a versão de que sua prisão foi efetuada por policiais civis, os quais chegaram em sua residência e que abriu o portão da residência para os policiais que o mandaram deitar no chão, o torturaram e começaram a procurar coisas e lhe imputaram a autoria, inclusive arrombando as portas das outras duas kitinetes existentes no local, porém não houve qualquer registro de tais ocorrências pelos proprietários de tais imóveis. Afirma que foi encontrada apenas duas trouxas de cocaína e as demais foram plantadas pelos policiais, assim como os demais objetos descritos nos autos. Porém, não trouxe aos autos nenhuma prova que demonstrasse a veracidade de suas afirmações.

Em juízo (ID 4650215) traz a versão de que foi preso por policiais militares do reservado e que os policiais que prestaram depoimento em juízo não foram os que efetuaram sua prisão, admite a prática dos delitos de posse irregular de arma de fogo e de receptação, mas nega a prática do delito de tráfico de drogas. Afirma ainda, que foi torturado  e que a droga foi encontrada pelos policiais em uma moto que estava em um matagal; que é usuário de maconha; que o pneu foi o menor de idade que encontrou e perguntou se ele não queria comprar; que comprou o pneu por R$50,00 (cinquenta reais); que o menor de idade frequentava a sua casa; que a balança não era sua; que o dinheiro era seu; que não é associado a Pedro Henrique para o tráfico de drogas; que apenas o revólver calibre 38 era seu; que comprou a arma por R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); que comprou a arma para se proteger; que o revólver estava municiado; que é receptador do tanque e da descarga da moto e do pneu do carro; que a Biz foi encontrada em um matagal; que comprou o “macaco” junto com o pneu; que pelo preço dos objetos imaginava que esses eram roubados ou furtados; que o menor de idade não usava maconha com ele; que as provas de posse ilegal de arma e receptação são verdadeiras; que comprava celulares com defeitos para mandar concertar e depois vender; que vendia os celulares por R$250,00; que confessa a receptação dos celulares.

Com efeito, o recorrente não trouxe provas aos autos de que a droga não foi encontrada em sua casa, até mesmo porque nem mesmo o menor que foi apreendido na ocasião dos fatos foi ouvido em juízo, salientando que por ocasião dos fatos, na delegacia o menor informou que ia para a casa do recorrente para usar drogas.

Embora o recorrente alegue que os policiais militares ouvidos em juízo não foram os mesmos que efetuaram sua prisão em flagrante, não há qualquer prova nos autos a corroborar tal afirmação, isso porque, como já mencionado no auto de prisão em flagrante  consta que foi condutor da prisão o policial militar José Maria Frazão Neto e testemunhas os policiais militares Jeovan Amarante Monteiro e Mozaniel Costa (ID 4649487, pág. 7/69),os quais foram os mesmos citados na denúncia (ID 4649487, pág. 1/5) e que foram ouvidos em juízo (ID 4650215).

Nesse contexto, não há que se falar em absolvição por insuficiência de autoria e da traficância, pois como se sabe o tipo descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não exige prova cabal da traficância, bastando para sua configuração a inserção em uma das condutas nele descritas, quais sejam, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, a materialidade do delito de tráfico de drogas está configurada  no inquérito policial (ID 4649487, pág. 7/149), no  auto de apresentação e apreensão (ID  4649487, pág. 19/21), no laudo preliminar (ID 4649487, pág. 25), no laudo definitivo (ID 4649487, pág. 467/468) segundo o qual a substância apreendida era a cocaína e a balança de precisão era digital, cor cinza, sem identificação de marca ou modelo, sendo detectadas as presenças de maconha (ID 4649487, pág. 485), bem como pela prova oral colhida nos autos.

A autoria do tráfico de drogas ressai do conjunto probatório, sobretudo da prova oral colhida em juízo, e ainda que o recorrente tenha negada a prática do delito de tráfico de drogas, não trouxe provas capazes de derruir a imputação feita na denúncia, principalmente em razão de ter sido preso em flagrante quando policiais miliatres averiguavam informações de populares de que na casa do recorrente funcionava um desmanche de motos, tendo o policial militar José Maria Frazão Neto visto o momento em que o recorrnete dspersava a droga para se eximir de sua responsabilidade penal, versão corroborada pelo também policial miliatar Jeovan Amarante Monteiro, os quais são agentes públicos que não conheciam o recorrente, não havendo motivos para desacreditar seus depoimentos. Ademais, saliente-se que foi encontrada também uma balança de precisão com resquícios de maconha na superfície e quantia em dinheiro.

Nesse cenário, diante dos elementos já explicitados, a defesa não se desincumbiu de provar cabalmente a suposta condição de usuário do réu, tampouco de que os objetos teriam sido plantados pelos policiais para incriminar o recorrente, os quais sequer o conheciam, ônus que lhe competia por força do art. 156, do CPP.

Nesse enfoque, verifico que há elementos suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico ilícito de drogas. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART.33) - RECURSO DEFENSIVO: NULIDADE DA DECISÃO POR SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO SEM A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO REO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ainda que não tivesse sido realizada a audiência de custódia - e, na hipótese, essa foi realizada - tal fato, por si só, não ensejaria a nulidade da prisão em flagrante do apelante, tampouco do restante do feito. 2. Havendo provas de autoria e materialidade não há que se falar em absolvição com base no princípio in dubio pro reo.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0569.19.001209-0/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2020, publicação da súmula em 16/07/2020) grifei. 

Da dosimetria da pena

Clama pela revisão da dosimetria da pena, com reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação de regime aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direito.Sem razão o recorrente, senão vejamos.

O sentenciante fixa a pena base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, ante o não reconhecimento de circunstância preponderante. Na segunda fase, revela que inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas. E, por fim, na terceira fase consigna que inexiste causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, §4.º da Lei de Drogas, tendo em vista que o réu possui ação penal em curso em seu desfavor, dedicando-se a atividades criminosas, não merecendo reparos quanto a esse aspecto, posto que conforme entendimento do STJ, a citada benesse  não se aplica a pessoas que se dedicam a atividade criminosa e nem para aqueles que se associam para o tráfico de drogas. No caso dos autos, não obstante o recorrente não tenha sido condenado por outro crime, mas já responde a outro a indicar que tal episódio não foi um fato isolado em sua vida. Por isso, inviável a concessão da referida benesse. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. Os fundamentos adotados pelo tribunal de origem quanto à fração redutora do tráfico privilegiado não podem ser revisados em recurso especial, diante do necessário revolvimento de matéria fático-probatória. 3. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena fixada supera o limite previsto no art. 44, I, do Código Penal.  4. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no REsp 1875021/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020) grifei. 

Não há como se conceder ao recorrente a fixação de regime aberto, tampouco a substituição da pena corporal por restritivas de direito, uma vez que que tais pedidos dependeriam do quantum  de pena corporal fixada, no caso dos autos, a fixação da pena definitiva se concretizou em 5 anos de reclusão, logo o regime inicial de cumprimento é o semiaberto (art. 33, §2.º, b, CP), bem como não há como se substituir a pena corporal, tendo em vista o não atendimento do art. 44, CP.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença combatida.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator e  Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (11 a 18/02/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                           Relator