EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVADA A DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INACEITABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM A PANDEMIA. AFASTAMENTO. VIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A alegação de erro de tipo não comporta acolhimento, eis que, em nenhum momento o apelante colacionou aos autos provas de que estava prestando apenas o transporte do veículo para a Cidade de Teresina sem conhecimento prévio da existência de droga no interior do carro. Ao revés, o seu nervosismo durante a abordagem policial, diferentemente do que alega a defesa, evidenciou a sua ciência plena da prática do ilícito. 2. A prisão em flagrante do condenado decorreu de uma abordagem policial, sendo aprendida na ocasião uma, além da quantia de 2.046g (duas mil e quarenta e seis gramas) de cocaína, de R$ 50.171,00 (cinquenta mil, cento e setenta e um reais), uma pistola de calibre 380, marca Taurus, n° KLW24668, acompanhada de um carregador municiado com 17 cartuchos aparentemente intactos, o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas, sendo óbice para o reconhecimento e aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. A quantidade da droga apreendida, 2.046g (duas mil e quarenta e seis gramas) de cocaína, e a natureza altamente lesiva desta servem como parâmetros para a elevação da pena base, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 4. A agravante da calamidade pública deve ser afastada, uma vez que, para o reconhecimento de tal circunstância, não basta que o delito tenha sido praticado sob a vigência da pandemia do COVID-19, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a conduta e a situação de calamidade, o que não ocorreu no presente caso. 05. Recurso conhecido e provido em parte afastando a agravante da prática dos crimes em estado de calamidade pública, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do RECURSO DEFENSIVO para afastar a agravante de calamidade pública para os crimes de tráfico e porte de arma de fogo e, em consequência reduzir a pena de do apelante, DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL, de 13 (treze) anos e 09 (nove) dias de reclusão e 1.076 (um mil e setenta e seis) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 12 (doze) anos de reclusão e 923 (novecentos e vinte e três) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, por seus próprios fundamentos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757058-10.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0757058-10.2021.8.18.0000

APELANTE: DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL

Advogado(s) do reclamante: RUAN MAYKO GOMES VILARINHO, JULIO CESAR MAGALHAES SILVA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E   PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVADA A DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INACEITABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM A PANDEMIA. AFASTAMENTO. VIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. A alegação de erro de tipo não comporta acolhimento, eis que, em nenhum momento o apelante colacionou aos autos provas de que estava prestando apenas o transporte do veículo para a Cidade de Teresina sem conhecimento prévio da existência de droga no interior do carro. Ao revés, o seu nervosismo durante a abordagem policial, diferentemente do que alega a defesa, evidenciou a sua ciência plena da prática do ilícito.

2. A prisão em flagrante do condenado decorreu de uma abordagem policial, sendo aprendida na ocasião uma, além da quantia de 2.046g (duas mil e quarenta e seis gramas) de cocaína, de R$ 50.171,00 (cinquenta mil, cento e setenta e um reais), uma pistola de calibre 380, marca Taurus, n° KLW24668, acompanhada de um carregador municiado com 17 cartuchos aparentemente intactos, o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas, sendo óbice para o reconhecimento e aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 

3. A quantidade da droga apreendida, 2.046g (duas mil e quarenta e seis gramas) de cocaína, e a natureza altamente lesiva desta servem como parâmetros para a elevação da pena base, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

4. A agravante da calamidade pública deve ser afastada, uma vez que, para o reconhecimento de tal circunstância, não basta que o delito tenha sido praticado sob a vigência da pandemia do COVID-19, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a conduta e a situação de calamidade, o que não ocorreu no presente caso. 

05. Recurso conhecido e provido em parte afastando a agravante da prática dos crimes em estado de calamidade pública, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do RECURSO DEFENSIVO para afastar a agravante de calamidade pública para os crimes de tráfico e porte de arma de fogo e, em consequência reduzir a pena de do apelante, DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL, de 13 (treze) anos e 09 (nove) dias de reclusão e 1.076 (um mil e setenta e seis) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 12 (doze) anos de reclusão e 923 (novecentos e vinte e três) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, por seus próprios fundamentos.

 

RELATÓRIO

O Ministério Público com serventia junto à 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI denunciou DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL, qualificados nos autos, nas sanções dos delitos tipificados nos arts. art. 33, da Lei n° 11.343/2006 (tráfico de drogas) e art. 14, da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo).

Consta da denúncia que:

No dia 05 de novembro de 2020, na Superintendência da Polícia Rodoviária Federal, na Av. João XXIII, bairro São João, nesta capital, DANILO AUGUSTO DE SOUZA LEAL foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas e Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido, crimes previstos respectivamente nos art. 33, da Lei n° 11.343/2006 e art. 14, da Lei n° 10.826/2003. 

Policiais rodoviários federais realizavam rondas de rotina no Km 0 da BR316, nas proximidades da Ponte Nova, Bairro Tabuleta, nesta capital quando abordaram o veículo FIAT IDEA, COR PRATA, PLACA OJB8B47-MA, conduzido por DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL. 

Ante o nervosismo do condutor do veículo e as respostas que dava com informações desconexas, os policiais rodoviários suspeitaram que DANILO estivesse ocultando algo ilícito no automóvel e o conduziram à Superintendência da Polícia Rodoviária Federal, no Bairro São João, onde foi realizada minuciosa vistoria no carro com o auxílio de cães farejadores que indicaram haver sob o painel do veículo, alguma substância ilícita. 

Aberto o painel do veículo, em seu interior foram encontrados 02(dois) tabletes de CRACK que pesaram 2.046g, a quantia de R$ 50.171,00 (cinquenta mil, cento e setenta e um reais), uma pistola de calibre 380, marca Taurus, n° KLW24668, acompanhada de um carregador municiado com 17 cartuchos aparentemente intactos, bem como 01 aparelho celular. 

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 26/01/2021, ID Num. 4542080 – Pág. 181/182.

As testemunhas foram ouvidas na fase inquisitorial, ID Num. 4542080 - Págs. 13/13 e na fase judicial gravado em DVD, acostado aos autos.

O Auto de Apresentação e Apreensão foi acostado aos autos, ID Num. 4542080 - Pág. 17.

Os Laudos de Exames Periciais de Constatação de Substâncias de Natureza Tóxicas, (positivo para cocaína), encontram-se acostados aos autos, ID Num. 4542080 - Pág. 187/189.

O laudo pericial da arma de fogo, também foi anexado aos autos, ID Núm. 4542080 - Págs. 271/273

A defesa preliminar foi apresentada e acostada aos autos, ID Num.  45422080 – Pág. 135/137.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas em forma de memoriais, respectivamente, ID Núm. 4542080 - Págs. 281/291 e ID Núm. 4542080 - Págs. 301/314.

O Magistrado a quo, ao prolatar a sentença de ID Num. 4542080 - Pág. 321/339, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo Ministério Público, condenando o réu DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL nas sanções dos art. 33, caput c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/03 (Tráfico de drogas e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) aplicando em definitivo a pena de 13 (treze) anos e 09 (nove) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado e ao pagamento de 1.076 (um mil e setenta e seis) dias-multa.

Irresignado com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, ID Num.4542080 – Pág. 351 e razões, ID Num.4542080 – Págs. 377/395.

Apresentadas as contrarrazões ID Num. 5179194 – Pág. 01/20, o Ministério Público, de forma fundamentada, rebate todas as alegações da defesa e, ao final, pugna pela manutenção integral da sentença atacada.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, ID Num. 5444488 – Pág. 01/07, opinou pelo parcial provimento do recurso, para que seja afastada a agravante de calamidade pública do art. 61, II, “j” do CP, mantendo-se nos demais termos a d. sentença. 

É o relatório.

 

VOTO 

Trata-se de RECURSO de APELAÇÃO interposto por Danilo Augusto de Sousa Leal,  ID Num.4542080 – Pág. 351 e razões, ID Num.4542080 – Págs. 377/395, contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, ID Num. 4542080 - Pág. 321/339, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo Ministério Público, condenando o réu nas sanções dos art. 33, caput c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, da Lei 10.826/03 (Tráfico de drogas e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) aplicando em definitivo a pena de 13 (treze) anos e 09 (nove) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado e ao pagamento de 1.076 (um mil e setenta e seis) dias-multa.

O apelante em sua apelação requer:

a) A absolvição por erro de tipo (art. 20 do Código Penal);

b) subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei nº 11.343/06|usado para mula no tráfico sem ter conhecimento| circunstâncias do artigo 42 da lei nº 11.343/06;

c) a aplicação da pena base para os delitos previstos no art. 33 da lei de drogas e art. 14 da lei de desarmamento;

d) a não aplicação das causas de aumento de pena prevista no artigo 40, V da lei 11.343/2006 e a prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j' do código penal;

 

Do pedido de absolvição do crime por erro de tipo:

A defesa, em suas razões, alega que o apelante apenas tinha o conhecimento que transportava o veículo para entregar para um suposto comprador e nada mais, haja vista, este ter sido contratado apenas para trazer um carro que estava na cidade de São Luís até a cidade de Teresina e com isso receberia um valor, situação que caracterizaria erro de tipo. 

Ocorre que a detida análise dos autos indica que os elementos de prova a eles coligidos não deixam dúvidas acerca da conduta delitiva do apelante direcionada ao comércio de drogas, conforme descrita na inicial acusatória e reconhecida na sentença. 

A materialidade está cabalmente comprovada, conforme se extrai do Auto de Prisão em Flagrante (ID Num. 4542080 – Pág. 181/182), Auto de Apresentação (ID Num. 4542080 - Pág. 17), Laudos de Exames Periciais de Constatação de Substâncias de Natureza Tóxicas, positivo para cocaína (ID Num. 4542080 - Pág. 187/189) e laudo pericial da arma de fogo (ID Núm. 4542080 - Págs. 271/273).

A alegação de erro de tipo não comporta acolhimento, eis que, em nenhum momento o apelante colacionou aos autos provas de que estava prestando apenas o transporte do veículo para a Cidade de Teresina sem conhecimento prévio da existência de droga no interior do carro. Ao revés, o seu nervosismo durante a abordagem policial, diferentemente do que alega a defesa, evidenciou a sua ciência plena da prática do ilícito.

Com efeito, o erro sobre elemento do tipo, figura jurídica prevista no artigo 20 do Código Penal, apenas ocorre em circunstâncias extraordinárias, quando há prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

 

“APELAÇÃO PENAL TRÁFICO DE DROGAS - ERRO DE TIPO INOCORRÊNCIA PENA-BASE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS INTERESTADUALIDADE CONFISSÃO E PROVA DO DESTINO CONDUTA EVENTUAL ENORME QUANTIDADE NÃO PROVIMENTO. Incabível a alegação de erro de tipo quando comprovado que o acusado não teve falsa percepção da realidade e havia fácil possibilidade de previsão, especialmente considerando a exorbitante quantidade de drogas transportada. (TJMS. Apelação n. 0000115-19.2016.8.12.0012, Ivinhema, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Carlos Eduardo Contar, j: 18/09/2017, p: 19/09/2017)”. (Sem grifo no original). 

 

Conclui-se, portanto, que a condenação de Danilo Augusto de Sousa Leal está absolutamente respaldada por prova robusta e suficiente.

De modo que deve ser rejeitado o pleito de absolvição.

 

Do pedido de aplicação da redução da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006:

Requer a defesa do apelante o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, ao argumento de que ele não é traficante contumaz, é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e muito menos faz parte de organização criminosa. 

Com efeito, o art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

Extrai-se do dispositivo acima que para o acusado fazer jus ao reconhecimento da minorante deverão estar presentes quatro requisitos de forma cumulativa, quais sejam: agente primário, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. Logo, a ausência de apenas um desses requisitos determina negar a benesse. 

No caso em apreço o magistrado sentenciante justificou a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 por entender que a apreensão de arma de fogo no contexto de tráfico afasta a minorante em questão. Vejamos o trecho da decisão:

 

“filio-me ao entendimento do STJ, Ag.Rg em Resp  1.682.520, Rel MIn. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em  18.08.2020, a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminisas”.

 

No tocante ao último requisito (não integração de organização criminosa), a análise deve ser mais criteriosa e envolve uma apreciação subjetiva do julgador que, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos. Ocorre que, a prisão em flagrante do condenado decorreu de uma abordagem policial, sendo aprendida na ocasião uma pistola de calibre 380, marca Taurus, n° KLW24668, acompanhada de um carregador municiado com 17 cartuchos aparentemente intactos, além da grande quantidade de drogas transportada entre estados da Federação, que significa grande empreendimento na traficância de entorpecentes, o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas. 

Além disso, a apreensão de considerável quantia em dinheiro - R$ 50.171,00 (cinquenta mil, cento e setenta e um reais), também indica a dedicação do réu às atividades criminosas, sendo óbice para o reconhecimento e aplicação da minorante do tráfico privilegiado, embora a primariedade e a ausência de antecedentes criminais do apelante. 

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO Á ATIVIDADE CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIOS DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 NA PRIMEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA. AFASTAMENTO NA HIPÓTESE. BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA. REGIME INICIAL FECHADO MAIS ADEQUADO À ESPÉCIE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CUSTAS. SUSPENSÃO DA EXIGILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. OFICIAR. 1. Comprovadas, por meio do robusto acervo probatório, a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, impõe-se a manutenção da condenação do acusado pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, revelando-se incabível a sua absolvição ou a desclassificação da sua conduta para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei. 2. O depoimento de Policial merece credibilidade, notadamente quando coerente e harmônico com os demais elementos probatórios. 3. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, resta inviabilizada o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da confiança na estabilidade das relações jurídicas, vinculo-me à decisão exarada no ARE 666.344, tema nº. 712, em que fora reconhecida matéria de repercussão geral, para considerar que configura bis in idem a utilização do critério disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 na primeira e terceira etapa dosimétricas. 5. A fixação da pena-base, afastada a possibilidade de incidência do art. 42 da Lei Antidrogas, tem como parâmetro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a pena variará conforme a quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu, avaliadas segundo um critério concreto. 6. A quantidade e natureza de droga, segundo artigo 42 da Lei 11.343/2006 é critério a ser utilizado pelo julgador na aplicação da pena, fazendo dela parte a escolha do regime. 7. Ante a enorme quantidade de e variedade de droga atribuída à propriedade do apelante, deve ser fixado o regime inicial fechado para o desconto da pena. 8. Tendo sido aplicada a reprimenda corporal em quantum superior a 04 anos e não se revelando a medida recomendável pelas particularidades do caso concreto, não há que se falar em substituição da reprimenda corporal por penas alternativas. 9. Deve ser concedida a justiça gratuita, mediante a causa suspensiva de exigibilidade das custas, quando se tratar de réu hipossuficiente. 10. Subsistindo os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva do agente, dada a presença dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, resta inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade. 11. Oficiar.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0351.16.001942-5/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/07/2017, publicação da súmula em 28/07/2017). (Sem grifo no original). (Sem grifo no original). 

 

Diante disso, o pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena, deve ser negado, pelo não preenchimento dos requisitos legais. 

 

Do pedido de aplicação da pena base para os delitos previstos no art. 33 da lei de drogas e art. 14 da lei de desarmamento:

Sustentou a defesa que no aresto condenatório não houve uma fundamentação contundente que justificasse a fixação acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa, para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 

Compulsando os autos, verifica-se que na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, combinado com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o juiz sentenciante considerou desfavoráveis ao réu a quantidade e a natureza das drogas apreendidas e, assim, fixou a pena base do crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 783 (setecentos e oitenta e três) dias.  

Com efeito, o artigo 42 da Lei Antidrogas prevê que a natureza e a quantidade da substância ilícita e a personalidade e a conduta social do agente devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Nesse caminhar, a quantidade da droga apreendida, 2.046g (duas mil e quarenta e seis gramas) de cocaína, e a natureza altamente lesiva desta servem, sim, como parâmetros para a elevação da pena base. Vejamos:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - REPRIMENDA - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DO APENAMENTO - INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Basta a existência de uma (01) única baliza judicial (art. 59 do CP) para que a pena-base seja fixada em patamar superior ao mínimo-legal, não merecendo arrefecimento a reprimenda que se encontra estabelecida pelo MM. Juiz Singular em patamar comedido e razoável, de acordo com as particularidades do caso concreto. 02. Nos termos do que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes despontam como balizas que podem e devem autorizar a exasperação da pena-base, sobrepondo-se, inclusive, às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. (TJ-MG - APR: 10512200007742001 Pirapora, Relator: Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 30/03/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/04/2021). (Sem grifo no original). 

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06 - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. - Não se tratando de ínfima quantidade de droga, sendo uma delas de alto potencial lesivo, a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, em "quantum" justo e razoável, é medida de rigor, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06 e em respeito ao princípio da individualização da pena. (TJ-MG - APR: 10079200113201001 Contagem, Relator: Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 14/09/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/09/2021). (Sem grifo no original). 

 

Sendo assim, o pedido de aplicação da pena-base para o crime de tráfico de droga no mínimo legal, também não pode ser acatado.

 

Do pedido de não aplicação das causas de aumento de pena prevista no artigo 40, V da lei 11.343/2006 e a prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j' do código penal:

 

A defesa argumentou que, em alusão a tese do art. 20 do CP, onde aduz que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei, não deve ser aplicada a causa de aumento relativa à transposição de fronteira prevista no artigo 40, V da lei 11.343/2006.

No entanto, considerando que a tese de erro de tipo já foi refutada reconhecendo-se a prática pelo réu do transporte da droga no seu veículo da cidade de São Luís/MA para Teresina/PI, se torna inviável o decote da referida causa de aumento.

Por outro lado, com relação à agravante da calamidade, vejo que assiste razão ao Apelante. Explico.

Em que pese os argumentos do magistrado, a referida agravante deve ser afastada, como bem pontuou o apelante e a Procuradoria, uma vez que, para o reconhecimento de tal circunstância, não basta que o delito tenha sido praticado sob a vigência da pandemia do COVID-19, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a conduta e a situação de calamidade. 

No caso dos autos, nada há a indicar que o tráfico de drogas promovido pelo Apelante tenha sido especialmente facilitado pela situação pandêmica; ao contrário, as circunstâncias que envolveram a prisão de Danilo Augusto de Sousa Leal indicam que a ocorrência partiu de uma averiguação pela Polícia em razão da demonstração de nervosismo do réu durante a abordagem rotineira

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. 2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021). (Sem grifo no original). 

 

Os Tribunais Pátrios corroboram com tal entendimento:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MÉRITO RECURSAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA. DECISÃO CONDENATÓRIA RESPALDADA NO ACERVO PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ATENUANTE. CONFISSÃO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA PEÇA INICIAL. PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR PREJUDICADA, E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE. DE OFÍCIO, EXCLUÍDA A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA J, DO CÓDIGO PENAL. A possibilidade de recorrer em liberdade é matéria que depende da apreciação do mérito recursal. Provada a autoria delitiva pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a condenação. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade da droga apreendida prepondera sobre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP e justifica a exacerbação da pena-base. A incidência da agravante prevista no art. 61, II, alínea j, do CP, reclama a sua descrição na peça inicial, bem como a prova que o agente tenha se valido das fragilidades ocasionadas pela pandemia para praticar o crime. A incidência da circunstância atenuante da confissão não determina a redução da pena-base aquém do mínimo legal, a teor da Súmula nº 231 do STJ. Preenchidos os requisitos do § 4º, art. 33, da Lei 11343/2006, aplica-se a causa de especial em seu grau máximo. Pena de multa reformada para guardar a proporcionalidade com a nova reprimenda. Regime aberto fixado e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Estabelecido o regime aberto para cumprimento inicial da reprimenda, é antijurídico permitir que o agente permaneça em regime mais gravoso. (TJ-BA - APL: 05001417520208050250, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 19/02/2021). (Sem grifo no original). 

 

Tráfico de Drogas – Alegação de ilicitude da prova por suposta violação de domicílio – Não ocorrência – Réus que se encontravam em estado de flagrância – Ação policial legítima, nos estritos termos do art. 5º, XI, da CF – Preliminar afastada. Tráfico de Drogas – Apreensão de 9 pés de maconha e de porções individualizadas de maconha e crack – Pedido de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Validade do depoimento policial, pois claro e coerente – Tráfico de drogas demonstrado – Condenação mantida. Associação para o Tráfico – Ausência de prova que indique que os envolvidos estavam previamente ajustados de maneira permanente e estável para a prática de tráfico – Sentença reformada. Agravante da prática do crime em estado de calamidade pública – Necessária a comprovação do nexo causal entre a conduta e a situação pandêmica – Agravante afastada. Tráfico de Drogas – Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – Afastamento diante dos atos infracionais dos Acusados – Precedente do STJ. Recursos defensivos providos em parte. (TJ-SP - APR: 15010124120208260594 SP 1501012-41.2020.8.26.0594, Relator: André Carvalho e Silva de Almeida, Data de Julgamento: 30/04/2021, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2021). (Sem grifo no original).

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA – CABÍVEL – PLEITO DE REDUÇÃO DO PATAMAR DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INAPLICÁVEL – SÚMULA 231 STJ – AFASTAMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. No caso em tela, embora tenha sido decretado estado de calamidade pública, em razão da pandemia da doença COVID-19, não houve a demonstração de que o réu se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, razão pela qual a referida agravante deve ser afastada. II. A despeito do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, não há falar em redução da reprimenda em atenção ao enunciado da Súmula 231 do STJ. III. Incabível o afastamento da majorante da interestadualidade, haja vista a existência de robusto conjunto probatório a demonstrar intenção de transportar os 75 kg (setenta e cinco quilogramas) de maconha de Amambaí/MS para Florianópolis/SC. IV. Em parte com o parecer, recurso parcialmente provido. EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEFERIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS – RECURSO PROVIDO. I. Não obstante o apelante seja primário e possua bons antecedentes, o modo de execução do delito, no qual o recorrente realizou o transporte de grande quantidade de drogas (75kg de maconha) em diversos compartimentos ocultos no veículo por ele conduzido, de modo a evidenciar que o referido agente é integrante ou, no mínimo, colaborador significativo de organização criminosa, o que obsta o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. II. Recurso provido, com o parecer. (TJ-MS - APR: 00038680620208120800 MS 0003868-06.2020.8.12.0800, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 20/05/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/05/2021). (Sem grifo no original).

 

Assim, diante dos motivos acima expostos, deve ser reformada a sentença para decotar a agravante genérica prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal e, por via de consequência, a PENA INTERMEDIÁRIA com relação ao delito de tráfico de drogas deve ser mantida em 07 (sete) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 783 (setecentos e oitenta e três) dias multa. em 07 (sete) anos de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa.

A agravante genérica prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal, também, deverá ser excluída da condenação do crime de porte ilegal arma de fogo de uso permitido, porquanto ambos os delitos foram praticados no mesmo contexto fático, pelo que MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA EM RELAÇÃO A ESSE DELITO EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA. 

Na terceira fase, para o delito de tráfico de drogas, considerando a manutenção da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V da lei 11.343/2006, no patamar de 1/6, a SANÇÃO DEFINITIVA para tal crime será de 10 (dez) anos de reclusão e 913 (novecentos de treze) dias-multa.

Já para o delito de porte ilegal de arma de uso permitido, ante a ausência de causa de aumento ou de diminuição, a SANÇÃO DEFINITIVA de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, fixada na sentença apelada, será reduzida para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Sendo o réu condenado por dois crimes em concurso material, a pena de DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL deverá ser reduzida de 13 (treze) anos e 09 (nove) dias de reclusão e 1.076 (um mil e setenta e seis) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 12 (doze) anos de reclusão e 923 (novecentos e vinte e três) dias-multa.

 

Dispositivo:

Ante o exposto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça Voto pelo conhecimento e parcial provimento do RECURSO DEFENSIVO para afastar a agravante de calamidade pública para os crimes de tráfico e porte de arma de fogo e, em consequência reduzir a pena de do apelante, DANILO AUGUSTO DE SOUSA LEAL, de 13 (treze) anos e 09 (nove) dias de reclusão e 1.076 (um mil e setenta e seis) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 12 (doze) anos de reclusão e 923 (novecentos e vinte e três) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, por seus próprios fundamentos.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (11 a 18/02/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator