AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL NA AQUISIÇÃO DE BENS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TEMA 517 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal. 2. Em julgamento recente, realizado no dia 09/06/2021, o Supremo Tribunal Federal O STF considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública, o que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante (STF - ADI: 4296). 3. A pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento antecipado do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto) .Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. 4. O Superintendente da Receita Estadual é autoridade competente para figurar no polo passivo de mandado de segurança preventivo que visa questionar a incidência de ICMS nas hipóteses relatadas, eis que, segundo o Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Piauí, é a autoridade responsável pela coordenação, organização e controle das áreas diretamente vinculadas com a receita estadual, além da definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí, destacando-se, ainda, a superioridade hierárquica em relação à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito. 5. Conforme tese de Repercussão Geral (Tema 517) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821/RS, é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 6. Recurso provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759132-71.2020.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0759132-71.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: JOSE VALDENO LUZ NOGUEIRA & CIA LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: WESLEY BARBOSA DE LIMA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL NA AQUISIÇÃO DE BENS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TEMA 517 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 

1. O Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal.

2. Em julgamento recente, realizado no dia 09/06/2021,  o Supremo Tribunal Federal O STF considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública, o que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante (STF - ADI: 4296).

3. A pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento antecipado do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto) .Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível.

4. O Superintendente da Receita Estadual é autoridade competente para figurar no polo passivo de mandado de segurança preventivo que visa questionar a incidência de ICMS nas hipóteses relatadas, eis que, segundo o Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Piauí, é a autoridade responsável pela coordenação, organização e controle das áreas diretamente vinculadas com a receita estadual, além da definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí, destacando-se, ainda, a superioridade hierárquica em relação à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito.

5. Conforme tese de Repercussão Geral (Tema 517) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821/RS, é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 

6. Recurso provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão vergastada, acordes parecer ministerial. Oficie-se imediatamente ao d. juízo de 1º grau acerca do teor do presente julgado. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Piauí, contra decisão interlocutória proferida nos autos do processo n. 0759132-71.2020.8.18.0000, mandado de segurança que lhe move José Valdeno Luz Nogueira & Cia LTDA ME.

A referida decisão, em síntese, concedeu a liminar requerida na inicial, para “suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN” (ID n. 2890708 – fls. 3/5).

No entanto, segundo o agravante, tal decisão merece reforma especialmente porque: I) a liminar foi concedida após a suspensão nacional, pelo STF, do tema que se aplica ao caso concreto (Tema 517 – “Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante do SIMPLES NACIONAL”; II) existência de vedação legal à concessão da tutela de urgência requerida por se tratar de liminar satisfativa; III) ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras, em razão de serem apenas agentes que garantem a execução da legislação tributária, não dispondo de competência para modificar leis que se encontrem em vigência; IV) ausência de probabilidade do direito em razão da inadequação da via processual eleita porque, além da inexistência de prova pré-constituída do direito alegado, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Requereu a concessão do efeito suspensivo, conhecimento e provimento do recurso (ID n. 2890707).

Em decisão monocrática, INDEFERI o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, ensejando interposição do agravo interno 0756734-20.2021.8.18.0000.

Intimada, a parte agravada deixou transcorrer o prazo sem apresentar resposta.

O Ministério Público Superior em ID 5418774 apresentou parecer opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

 I. Do exame de admissibilidade recursal

O recurso é tempestivo e formalmente regular. Preparo realizado. Preenchidos os requisitos exigidos pela legislação processual cível, CONHEÇO do recurso.

 

II. Preliminares

a)  Da preliminar de impossibilidade de concessão de liminar satisfativa contra a Fazenda Pública

            O Estado do Piauí sustenta a impossibilidade de concessão de liminar contra a Fazenda Pública.

          Inicialmente, destaco que a liminar agravada  determinou a suspensão da cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto n. 13.500, enquanto a Impetrante, ora Agravada, ostentar a condição de empresa optante do Simples Nacional. Nesse contexto, o Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal:

 

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. (...)

 V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) – grifou-se.

   Ademais, em julgamento recente, realizado no dia 09/06/2021,  o Supremo Tribunal Federal O STF considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública, o que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante. Eis a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, § 2º, 7º, III E § 2º, 22, § 2º, 23 E 25, DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009). ALEGADAS LIMITAÇÕES À UTILIZAÇÃO DESSA AÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º, XXXV E LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO DO “WRIT” CONTRA ATOS DE GESTÃO COMERCIAL DE ENTES PÚBLICOS, PRATICADOS NA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, ANTE A SUA NATUREZA ESSENCIALMENTE PRIVADA. EXCEPCIONALIDADE QUE DECORRE DO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE O JUIZ EXIGIR CONTRACAUTELA PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. MERA FACULDADE INERENTE AO PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA, QUANTO A ESSE ASPECTO, DE LIMITAÇÃO AO JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO E DA PREVISÃO DE INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM RELAÇÃO A DETERMINADOS OBJETOS. CONDICIONAMENTO DO PROVIMENTO CAUTELAR, NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, À PRÉVIA OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE A LEI CRIAR ÓBICES OU VEDAÇÕES ABSOLUTAS AO EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA. EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. CAUTELARIDADE ÍNSITA À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESTRIÇÃO À PRÓPRIA EFICÁCIA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. PREVISÕES LEGAIS EIVADAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O mandado de segurança é cabível apenas contra atos praticados no desempenho de atribuições do Poder Público, consoante expressamente estabelece o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal. Atos de gestão puramente comercial desempenhados por entes públicos na exploração de atividade econômica se destinam à satisfação de seus interesses privados, submetendo-os a regime jurídico próprio das empresas privadas. 2. No exercício do poder geral de cautela, tem o juiz a faculdade de exigir contracautela para o deferimento de medida liminar, quando verificada a real necessidade da garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Razoabilidade da medida que não obsta o juízo de cognição sumária do magistrado. 3. Jurisprudência pacífica da CORTE no sentido da constitucionalidade de lei que fixa prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632/STF) e que estabelece o não cabimento de condenação em honorários de sucumbência (Súmula 512/STF). 4. A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela. 5. Ação julgada parcialmente procedente, apenas para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 7º, § 2º, e 22º, § 2º, da Lei 12.016/2009, reconhecendo-se a constitucionalidade dos arts. 1º, § 2º; 7º, III; 23 e 25 dessa mesma lei (STF - ADI: 4296 DF 0007424-92.2009.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 09/06/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/10/2021)

            Assim, não prospera a alegação de obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública na hipótese dos autos.    

 

            b) Da possibilidade do mandado de segurança  

            O agravante, ainda em sede preliminar, alega que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese ou como meio substitutivo de ação de cobrança. E que, no caso, a liminar agravada tem efeito de inovação normativa. 

          Compulsando a petição inicial, observo que a pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento antecipado do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto). Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. Acerca da possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo em mandado de segurança, colho o seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DE CONTAS BANCÁRIAS DE MUNICÍPIO DETERMINADA POR TRIBUNAL DE CONTAS. ATO NORMATIVO DE EFEITO CONCRETO. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. 1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC. 2. À luz do que dispõe a Súmula n. 83 do STJ, não merece seguimento o recurso especial, na parte em que se alega violação do art. 267, VI, do CPC, porquanto, se, de um lado, é antigo, atual e pacífico o entendimento pelo cabimento do mandado de segurança para impugnar norma que produz efeitos concretos na esfera jurídica do impetrante (v.g.: AgRg no RMS 37.507/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 07/12/2012; AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 12/09/2013), de outro, é pacífico o entendimento de que "é possível a alegação de inconstitucionalidade de norma em sede de mandado de segurança, desde que tal pedido seja deduzido como causa de pedir" (RMS 33.866/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/10/2011). No mesmo sentido, dentre outros: RMS 30.138/MS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/3/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 6/8/2009; RMS 24.608/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 21/11/2008; REsp 1.022.257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 420984 PI 2013/0353325-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/02/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2014)

            Outrossim, o pedido de inexigibilidade e/ou abstenção de cobrança de tributos não se confunde com a cobrança de quantias pretéritas, não havendo falar em violação ao teor do enunciado nº 269 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"

               Afasto, pois, a preliminar de inadequação da via eleita.

c) Da alegação de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora

O agravante argumenta que a parte autora arrolou como autoridades coatoras o SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA - SUPREC, que teria praticado atos de ilegalidade ou abuso de poder em detrimento de direito líquido e certo do impetrante, que são os pressupostos objetivos para a concessão do remédio constitucional em evidência, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88.

Aduz que é parte ilegítima pois não tem competência para sustar ou reverter o ato impugnado. Contudo, não assiste razão ao Estado. Conforme os termos do Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí (Portaria GSF 115/10), o superintendente da receita da secretaria estadual de fazenda é responsável pela coordenação, organização e controle das áreas diretamente vinculadas com a receita estadual, destacando-se, ainda, a superioridade hierárquica em relação à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito. Transcrevo:

 Art. 12 À Superintendência da Receita, órgão diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, compete:

 I - coordenar, organizar e controlar as áreas diretamente vinculadas com a receita estadual; 

Art. 17 À Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, compete: I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação; 

Art. 24. À Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito, órgão diretamente subordinado à Superintendência da Receita, compete:

 I - coordenar, supervisionar e integrar as ações relacionadas a mercadorias e documentos fiscais em trânsito. 

Na hipótese, portanto, de mandado de segurança preventivo, visando debelar eventuais ações fiscais tendentes à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se plenamente possível a indicação do Superintendente da Receita Estadual como autoridade potencialmente coatora, eis que ela é a responsável, em último nível, pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí.

 

               III. Mérito

             O Estado do Piauí alega, em síntese, que o recolhimento antecipado do ICMS calculado sobre a diferença de alíquotas interna e interestadual em face das empresas optantes pelo “SIMPLES NACIONAL” é medida constitucional e amparada pela Lei Complementar nº 123/2006 e pelo Decreto Estadual nº 13.500/2008.

Nesse sentido, aduz que a liminar não poderia ter sido concedida pois, no momento da concessão, as ações acerca do tema em discussão estavam suspensas em razão do julgamento do RE 970.821/RS. Contudo, conforme já asseverado em decisão monocrática, nos termos do art. 314, do CPC, não há impedimento de apreciação de pedido de urgência durante a suspensão do feito. 

Ocorre que, após a concessão da liminar agravada, houve julgamento do referido Recurso Extraordinário, ensejando a tese de Repercussão Geral (Tema 517) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.         

O Simples Nacional encontra previsão na Lei Complementar n° 123/2006, a qual estatui o regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicáveis às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo tratamento tributário simplificado.

Às empresas que enquadram-se no supracitado regime, possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) que alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais.

O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08, senão vejamos:

Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado.

Sobre a matéria, transcrevo a ementa do julgamento que firmou o tema 517:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

Desse modo, não se vislumbra a inconstitucionalidade do artigo 96 do Decreto 13.500/08, que determinou a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS. 

Nesse sentido já manifestou-se esta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 517.

I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera pars, que ESTADO DO PIAUÍ interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, que concedeu a liminar vindicada na Ação nº 0820834-20.2019.8.18.0140 para suspender a exigibilidade de qualquer débito lançado a título de DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS, bem como que a impetrada se abstenha de efetuar novos lançamentos ou cobranças, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

II. Em consulta ao andamento processual do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se Finalizado Julgamento Virtual em 11 de maio de 2021, com a seguinte decisão:

STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021. 

(RE 970821 – Julgado mérito de tema com repercussão geral) 

III. Conforme transcrito, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

IV. Registrando-se que a decisão atacada fora proferida em momento anterior ao recente julgado do Tema 517 pelo STF, considerando que o MM. Juiz a quo determinou a suspensão da ação, e que, consultando o andamento processual do feito originário verifica-se que a não houve ainda alteração da situação processual, é forçoso concluir que encontram-se presentes, no caso em comento, os pressupostos autorizadores da medida vindicada.

V. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(Agravo de Instrumento n° 0754214-24.2020.8.18.0000, Relatora: Desembargadora Eulália Pinheiro. 6ª Câmara de Dire

ito Público. Data do Julgamento no plenário virtual: 25/06 a 02/07/2021).

Destarte, merece reforma a decisão que deferiu o pedido liminar, ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional, o que afasta a plausibilidade do direito invocado.

            O perigo da demora também se faz presente nos autos do agravo, haja vista a possibilidade de perpetuação indefinida dos efeitos da medida liminar requestada, a qual poderá interferir na arrecadação do Estado do Piauí.

                   IV. DISPOSITIVO

       Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão vergastada, acordes parecer ministerial.

                          Oficie-se imediatamente ao d. juízo de 1º grau acerca do teor do presente julgado.

 Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

 É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DOU PROVIMENTO ao recurso para cassar a decisão vergastada, acordes parecer ministerial. Oficie-se imediatamente ao d. juízo de 1º grau acerca do teor do presente julgado. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. João Antonio Bittencourt Braga Neto- Juiz Convocado (Portaria nº 167/2022).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 04 a 11 de FEVEREIRO de 2022.

 

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE