EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 3. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. 4. Dosimetria da pena. Considerando o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa para o acusado CAIO ARAÚJO DOS SANTOS pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se todos os demais termos da sentença. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755817-98.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

3. Segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado.

4. Dosimetria da pena. Considerando o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa para o acusado CAIO ARAÚJO DOS SANTOS pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo apenas a pena definitiva do réu CAIO ARAÚJO DOS SANTOS pela prática do delito de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa, mantendo a sentença condenatória em todos os seus demais termos, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CAIO ARAÚJO DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0004908-73.2016.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 639 (seiscentos e trinta e nove) dias-multa, e 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática dos crimes de Tráfico de Drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343/2006) e Posse Ilegal de Arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03).

Consta da denúncia:

“Consta no Auto de Prisão em Flagrante que no dia 27.12.2015, por volta das 08h30min, policiais militares VIA COPOM para atender uma ocorrência na residência de CAIO ARAÚJO DOS SANTOS, localizada na Rua Interventor Teodoro Sobral, n. 810, Bairro Mafrense, nesta capital.

De acordo com a informação, dia 25 de dezembro de 2015 houve o furto de uma arma do Militar-Sargento SOUSA do 13 BPM e que havia indícios de que a arma subtraída estava em poder de CAIO ARAÚJO DOS SANTOS, tendo ainda o indivíduo de nome FLÁVIO, vulgo “LAU” repassado a informação de que Caio tomou a arma do mesmo, acrescentando ainda que CAIO costuma vender drogas em sua residência.

De imediato a guarnição militar junto com o Sargento Sousa (vítima) se deslocaram para o endereço citado e chegando ao local, a porta da residência estava aberta, momento em que o policial chamou Caio, onde o mesmo, ao notar a presença dos policiais, saiu da sala para o quintal da residência.

Após os policiais notarem que CAIO tentava fugir, adentraram na residência atrás do mesmo, ocasião em que Sargento Sousa já estava tentando dominar Caio, o qual tentou pegar uma garruncha e travou luta corporal com Sargento Sousa, que o dominou.

Após dominarem CAIO ARAÚJO DOS SANTOS, foi iniciada uma busca pessoal no mesmo, ocasião em que o Sargento Sousa apreendeu no bolso de Caio: 15 (quinze) trouxinhas de substância de coloração escura, aparentemente maconha; 06 (seis) trouxinhas de substância de coloração branca, aparentemente cocaína. Além da substância de entorpecente foi apreendido em poder do mesmo (01) uma arma de fogo, tipo garruncha, de fabricação artesanal, contendo 01 (uma) espoleta.”

Em suas razões recursais (ID 4576558), a defesa suscita duas teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei 11.343/2006; e II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em duas teses: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei 11.343/2006 e II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório. Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL DEFINITIVO para a substância entorpecente apreendida, às fls. 188/190 (ID 4307526), dando conta que foram apreendidas: 13g (treze gramas) de MACONHA, fracionados em 15 (quinze) invólucros plásticos, e 02g (dois gramas) de COCAÍNA, acondicionados em 06 (seis) invólucros plásticos, no total.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DOS REIS, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“Que não tem nada contra o réu; que foi acionado via Copom para dar apoio ao Sargento do 13º Batalhão, o Sargento Sousa; que ele se encontrava em uma residência e que provavelmente uma arma que tinha sido furtada dele se encontrava nesta residência; que fizeram o deslocamento e chegando lá tinha uma guarnição do 9º Batalhão e um quarteto da Rone; que já tinham imobilizado o réu; que foi pedido apoio porque Caio havia repassado a informação de que a arma furtada estaria em um outro local; que o pedido de apoio de sua guarnição foi realizado para esta finalidade; que foi feito o deslocamento até o Bairro Monteverde; que lá foi apreendido uma segunda arma de fogo, vários celulares e outro objetos; que o Sargento Sousa já tinha entrado na casa quando chegou; a garrucha e as drogas já se encontravam com o Sargento Sousa na casa do réu; que na segunda casa foram encontrados outros objetos e as pessoas de Pelado, Tiago e outros; que provavelmente a pistola do Sargento estaria nessa outra casa mas não foi encontrada; que quando chegou na casa do réu, a outra equipe já tinha entrado e que o réu já estava dominado; que o Sargento Sousa foi quem apreendeu tudo na casa do réu; que o Sargento Sousa relatou que travou luta com o réu e que por isso o réu estava debilitado; que os sinais de agressão no réu eram no rosto; que quando chegou na residência do Bairro Mafrense, o material já tinha sido encontrado; que viu a arma com o Sargento; que a pistola furtada não estava lá na casa; (...)" 

A outra testemunha de acusação, o policial militar LAEZZIO MONTEIRO SANTOS, declarou que:

“Que não tem nada contra o réu; que conheceu o réu no dia da ocorrência; que estava de serviço pela manhã quando o Sargento Sousa relatou que teve sua arma furtada por um indivíduo de nome Flávio Lau e que este havia dito que teria oferecido a arma do Sargento para o réu; que Lau foi entregar Caio para o Sargento Sousa; que Sargento Sousa conseguiu descobrir o endereço do Caio e pediu apoio para várias guarnições; que foram dar apoio para o Sargento Sousa; que Sargento; Sousa perguntou por Caio; que ao avistar os policiais Caio correu para o quintal e Sargento Sousa saiu correndo atrás dele; que o Sargento trouxe ele de volta; que Caio negou que estava com a droga; que colocaram Lau e Caio frente a frente; que Caio não desmentiu Lau; que Caio declinou que a arma estaria no Parque Brasil; que levaram Caio até o local e encontraram Morcegão, Pelado, Pimenta e outros elementos muito perigosos; que nesse outro local, os elementos apontaram a arma para outros policiais; que não encontraram a arma do Sargento; que conduziram o réu para a Central de Flagrantes; que na casa do réu tinha uma garruncha e umas drogas; que Sargento Sousa dominou o réu; que a droga estava dentro de um saco e a arma estava no quintal; que o réu não falou nada no momento; que o grupo que Caio pertence rouba armas e motos; que não tinha conhecimento sobre Caio traficar antes, mas que ele foi apreendido com droga; que quando entrou na casa do réu, Caio já estava rendido; que o Sargento Sousa lhe disse que encontrou arma e droga com o réu; que a pistola do Sargento Sousa foi recuperada mas não sabe maiores detalhes; (...)”.

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que era apenas usuário, declarando que “não é traficante de drogas; que é usuário de maconha e cocaína; que usa drogas há três anos; que a droga encontrada na sua casa não era sua;”.

A versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante realizava a traficância. Note-se que os entorpecentes apreendidos estavam na posse do APELANTE, mais precisamente no bolso de sua bermuda, fracionado em diversos invólucros plásticos, o que evidencia a prática criminosa, não tendo que se falar em reforma da sentença condenatória, visto que a decisão foi devidamente fundamentada no lastro probatório presente nos autos.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INST NCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INST NCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFIC NCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada a droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Portanto, é inegável que praticou os verbos de transportar e trazer consigo, previstos tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas.

Resta, portanto, apenas analisar se a droga que o réu guardava era destinada ao consumo pessoal, tarefa que sempre foi árdua para os magistrados.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado.

O apelante também não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal. Vale constar que o acusado foi surpreendido com invólucros plásticos, com substância positiva para cocaína e maconha, não tendo que cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II) Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006. 

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de piso, na terceira fase de dosimetria da pena, observou que o recorrente não faz jus à concessão da causa de diminuição da pena estipulada no art. 33, §4º do mencionado regramento, pois é réu que se dedica às atividades criminosas, “ostentando uma ação penal por Roubo em trâmite nesta Comarca, sem sentença passado em julgado”, bem como por ter sido apreendida 01 (uma) arma de fogo no mesmo contexto fático do crime de tráfico de drogas, o que motivou o douto magistrado a deixar de aplicar a referida causa de diminuição da pena.

Entretanto, segundo entendimento atual das Cortes Superiores, não é possível que o juiz negue o benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006. CIRCUNST NCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLER NCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e na natureza ou quantidade de droga apreendida, especialmente, quando valorada na primeira fase da dosimetria em evidente bis in idem.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Conforme firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, a utilização supletiva dos vetores natureza e quantidade de droga para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando estiverem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (DJe 01/07/2021). De toda sorte, no caso, essa questão específica está preclusa para o Parquet, que não impugnou o acórdão prolatado no julgamento das apelações.

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

4. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente;.

5. Com efeito, esta Corte proclamou reiteradamente que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).

6. Todavia, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, nos termos do voto condutor do Exmo. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção desta Corte entendeu não haver margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos (natureza e quantidade da droga) para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (DJe 01/07/2021).

7. Portanto,a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021)

Portanto, tem-se que, no caso em exame, o apelante faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que não há elementos suficientes que indiquem sua dedicação à atividade criminosa.

DO TRÁFICO DE DROGAS - Nova dosimetria:

1ª FASE - PENA-BASE: O juízo a quo fixou a pena-base em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 766 (setecentos e sessenta e seis) dias-multa, não sendo impugnada em sede recursal.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: o juízo de primeiro grau constatou a presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, atenuando a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 651 (seiscentos e cinquenta e um) dias-multa.

3ª FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO: Verificada a necessidade de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à razão de 1/6, fixo a pena em definitivo em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa para o acusado CAIO ARAÚJO DOS SANTOS pela prática do delito de tráfico de drogas, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

Verifica-se que o réu fora também condenado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória neste ponto.

Reconhecido o concurso material de crimes no juízo de origem, fica o réu CAIO ARAÚJO DOS SANTOS condenado às penas de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas e 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pela prática do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo apenas a pena definitiva do réu CAIO ARAÚJO DOS SANTOS pela prática do delito de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 548 (quinhentos e quarenta e oito) dias-multa, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

Teresina, 10/03/2022