EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. MÉRITO. AUTORIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEVEM SER UTILIZADAS OBRIGATORIAMENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de invasão a domicílio. Havendo consentimento do morador acerca da entrada dos policiais na residência, não há que se falar em invasão a domicílio, mas em busca domiciliar autorizada. 2. Mérito. Autoria. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela quantidade de drogas apreendida, além do acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização. 3. Dosimetria. A natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser utilizadas para afastamento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. 4. Aplicação da fração máxima redutora, qual seja, 2/3 , tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802182-20.2021.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. MÉRITO. AUTORIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEVEM SER UTILIZADAS OBRIGATORIAMENTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de invasão a domicílio. Havendo consentimento do morador acerca da entrada dos policiais na residência, não há que se falar em invasão a domicílio, mas em busca domiciliar autorizada.

2. Mérito. Autoria. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela quantidade de drogas apreendida, além do acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização.

3. Dosimetria. A natureza e a quantidade da droga, previstas no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser utilizadas para afastamento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

4. Aplicação da fração máxima redutora, qual seja, 2/3 , tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto. 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por TAINARA FERREIRA PAIVA, qualificada e representada nos autos, sentenciada à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, e ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12, da Lei nº 10.826/2003 c/c art. 69, do Código Penal.

A ré foi condenada em razão de, no dia 18/05/2021, por volta das 17:30 horas, no Loteamento Santa Luzia, S/N, Bairro Planalto, na cidade de Parnaíba - PI, ter sido apreendida com substâncias entorpecentes, além de munição em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta na sentença que:

“Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 18/05/2021,por volta das 17h30min, no Loteamento Santa Luzia, S/N, Bairro Planalto, nesta cidade, a denunciada trazia consigo, para fins de tráfico, 02 (dois) pacotes brancos e grandes contendo “cocaína”, pesando 484,34g (quatrocentos e oitenta e quatro gramas e trinta e quatro decigramas), substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria ANVISA/MS Nº. 344/1998, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.Ainda, possuía, em suas vestes, 08 (oito) munições calibre .32 e 02 (duas) munições calibre .38, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Depreende-se dos autos da peça investigativa que os policiais militares receberam uma denúncia anônima de movimentações estranhas no Loteamento Santa Luzia (próximo ao Fórum), na residência do morador José Veridiano Pereira do Nascimento. Ao chegarem no local da ocorrência chamaram o morador José Veridiano e perguntaram sobre o que estava ocorrendo no referido imóvel, pois populares denunciaram movimentações estranhas. O senhor José Veridiano era apenas morador e a casa pertencia a pessoa de "André" do Cajueiro da Praia. No interior do imóvel havia uma moça chamada Tainara Ferreira Paiva, ora denunciada, que é enteada de José Veridiano. Os militares solicitaram autorização para entrada na residência e esta foi franqueada por José Veridiano. Durante a revista dentro da casa, os policiais notaram que a denunciada tentou esconder 02 (dois) pacotes brancos e grandes em um dos becos da residência. Os dois invólucros foram apreendidos e foi realizado um pré-teste no Posto da Polícia Rodoviária Federal de Parnaíba, sendo identificado por meio de reagente que a substância do interior dos invólucros se tratava de "cocaína". No decorrer da ocorrência a Sargento Rhilene realizou uma busca pessoal na denunciada e foram encontradas 08 (oito) munições calibre .32 e 02 (duas) munições calibre .38, em suas vestes. Diante das circunstâncias deu-se voz de prisão à denunciada e ela foi conduzida à Central de Flagrantes para as providências legais. Em seu interrogatório, a autuada Tainara Ferreira Paiva exerceu o direito constitucional ao silêncio. Cumpre ressaltar que o senhor José Veridiano Pereira do Nascimento não foi mais localizado no endereço dos fatos durante a fase de investigação.”

A Apelante requer, em sede de razões recursais, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas, alegando que o ingresso em domicílio foi feito de forma irregular. No mérito, alega: a) ausência de provas da prática do delito de tráfico de entorpecentes; b) subsidiariamente, aplicação da fração máxima (2/3) para reduzir a pena, na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

O Parquet, em contrarrazões, requer seja dado parcial provimento ao recurso interposto,  para aplicar, na terceira fase da dosimetria da pena, em relação ao crime de tráfico de drogas, o patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINAR

DA ALEGADA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Sustenta a defesa nulidade das provas obtidas, alegando que o ingresso na residência teria sido realizado de forma irregular.

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguintes julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos dos policiais militares, fora recebida uma denúncia anônima da ocorrência de movimentação estranha no Loteamento Santa Luzia, na residência do Sr. José Veridiano Pereira do Nascimento. Ao se dirigirem para o local, afirmaram que solicitaram acesso à residência ao Sr. José Veridiano, que franqueou a entrada.

Portanto, constata-se da análise probatória dos autos que o morador, José Veridiano Pereira do Nascimento, padrasto da acusada Tainara, deu seu consentimento para a entrada dos policiais na residência, local onde foi apreendida a substância entorpecente.

Nesse sentido, não há que se falar em invasão domiciliar, mas busca domiciliar consentida, razão pela qual, diante da existência de irregularidade, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, a defesa alega: a) ausência de provas da prática do delito de tráfico de entorpecentes; b) subsidiariamente, aplicação da fração máxima (2/3) para reduzir a pena, na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

 A) DA SUFICIÊNCIA DE PROVAS

Sustenta a defesa inexistirem provas suficientes para a condenação da acusada no crime de tráfico de drogas, invocando a aplicação do princípio do in dubio pro reu.

Perscrutando os autos, constata-se que restaram comprovados tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO PERICIAL, dando conta de foram apreendidos 484,34g (quatrocentos e oitenta e quatro gramas e trinta e quatro decigramas) de cocaína, distribuídos em 02 (dois) invólucros acondicionados em sacola plástica. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que a droga foi encontrada com a ré, em sua residência, tentando esconder os dois pacotes com a substância, ao perceber a entrada do policiais.

A testemunha FÁBIO COSTA SILVA, policial militar, confirmou seu depoimento prestado durante a fase inquisitorial, relatando que houve uma denúncia anônima informando uma movimentação estranha na residência, razão pela qual ele e outro policial militar se dirigiram para o local. Ao chegarem na casa, pediram autorização para ingresso, que foi franqueada pelo morador José Veridiano Pereira do Nascimento e avistaram a acusada tentando se desfazer da droga em um beco, local em que encontraram a droga. Após revista pessoal na acusada, foram encontradas ainda 10 munições de arma de fogo.

A testemunha de defesa, José Veridiano Pereira do Nascimento, padrasto da ré Tainara, afirmou em juízo não saber a origem da droga.

A acusada, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito de tráfico de drogas, afirmando que apenas a munição era sua, relatando que (transcrição retirada da sentença):

“que a droga não foi encontrada em sua posse; que se apropriou das munições que pertenciam a um ex-namorado policial militar, e que fez isso para se vingar. Disse que veio morar em Parnaíba há três meses e que estava trabalhando como doméstica, mas que já tinha costume de frequentar Parnaíba há algum tempo, quando vinha "fazer programas". Declarou também que a polícia entrou em sua residência sem autorização e que não sabe informar de quem é a droga encontrada na residência.(mídia audiovisual).

A versão da acusada não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela quantidade de drogas apreendida, além do acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização.

Ressalte-se que, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

Ainda, é cediço o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Neste aspecto, colaciona-se precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito.

 B) DA DOSIMETRIA DA PENA

Sustenta a defesa que o magistrado, ao reconhecer a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, deixou de aplicar a fração máxima, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida.

Alega, todavia, que a natureza e a circunstância da droga somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, requerendo, por fim, a  aplicação da fração máxima () para reduzir a pena, na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“A apenada faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face de ser primária, tecnicamente possuir bons antecedentes, e não existir qualquer prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, definitivamente,em 06 (seis) anos 03(três) meses de reclusão e 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.”

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 42, estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Desta feita, prevê a legislação em comento que a natureza e a quantidade da droga serão observadas na primeira fase da dosimetria da pena, momento em que o juiz analisa as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Nesse sentido, no julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

Nessa esteira de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade das drogas tem utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria, conforme o julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8, Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 619.217/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)

Portanto, assiste razão à Apelante nesse tocante, uma vez que a natureza e a quantidade da droga apenas poderão ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado a quo se valeu de tais circunstâncias tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria da pena, caracterizando bis in idem, vedado no ordenamento jurídico pátrio.

Assim, deve ser aplicada a fração máxima para reduzir a pena da Apelante, qual seja, 2/3, uma vez que os requisitos fixados no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, foram preenchidos.

Redimensionando a pena, aplicando-se a fração redutora de 2/3 à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tem-se o quantum de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal.

Por fim, a Apelante requer a redução no mínimo legal da pena de multa imposta e o seu parcelamento.

No caso dos autos, constata-se que a pena de multa restou fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, mínimo legal estabelecido para o delito de tráfico de drogas, impossibilitando sua redução aquém disso.

Quanto ao pedido de parcelamento da multa, há que se ressaltar que a discussão da forma de pagamento da pena pecuniária pode ser analisada no juízo da execução.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a fração máxima redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a fração máxima redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Teresina, 09/03/2022