JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA - POSSIBILIDADE. ACORDÃO REFORMADO. 1 – É mister a reestruturação da pena aplicada. 2 – Reforma-se o acordão recorrido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0704286-41.2019.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0704286-41.2019.8.18.0000

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ELIZABETH DA SILVA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA - POSSIBILIDADE. ACORDÃO REFORMADO.

1 – É mister a reestruturação da pena aplicada.

2 – Reforma-se o acordão recorrido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0704286-41.2019.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
 

APELADO: ELIZABETH DA SILVA


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de juízo de retratação decorrente de Recurso Especial interposto por ELIZABETH DA SILVA, no qual se requer a reforma do acórdão proferido por esta 2ª Câmara Especializada Criminal, nos autos da Apelação Crime nº 0704286-41.2019.8.18.0000, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA PENA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Procedida nova dosimetria da pena. Verifica-se que a aplicação da pena não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 68, do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 2 – Recurso parcialmente provido.

A recorrente indica que houve violação a entendimento do Supremo Tribunal Federal, haja vista a valoração da natureza e quantidade da droga, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena (fls. 330/335):

O Ministério Público em contrarrazões ao recurso especial, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 340/351).

Remetidos os autos a esta Relatora para realização do juízo de retratação, tendo em vista o disposto no tema 712/STF, segundo o qual "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." (fls. 354/355).

É o relatório.

 

VOTO

A recorrente alega que houve violação a entendimento do Supremo Tribunal Federal, haja vista a valoração da natureza e quantidade da droga, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena,

Transcreve-se o excerto no ponto do acórdão:

“ (...)

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Com efeito, é mister a reestruturação da pena. Isso porque, entendo que deve ser negativada as circunstâncias do crime, na primeira fase da pena, dada a natureza e quantidade da droga apreendida (98 preda de crack, 07 trouxa de maconha, 24 trouxinha de maconha e 01 trouxa de crack), notoriamente conhecida pela sua alta lesividade e grau de dependência que acarreta aos seus usuários, sendo tal interpretação chancelada pelo artigo 42 da Lei 11.343/06.

Nesse sentido a jurisprudência:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 41 DO CPP. (I) - INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. (II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. CONTRARIEDADE AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MALFERIMENTO AO ART. 67 DO CP. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior de Justiça, tem-se que não é inepta a denúncia que, como no caso presente, narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Súmula 83/STJ.

2. "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal". (AgRg no AREsp 537.770/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 18/08/2015)

3. Não há violação ao artigo 59 do Código Penal, nem tampouco ao artigo 42 da Lei de Drogas, quando o aumento da pena-base está devidamente fundamentado na natureza e na quantidade da droga apreendida, in casu, dezenove pedras de crack, posto que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida. Enunciado 83 da Súmula do STJ.

4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ.

5. Não obstante a Terceira Seção ter firmado posicionamento no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", tal entendimento não é aplicável aos condenados multireincidentes e nem aos reincidentes específicos.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 1002979/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017)” (grifou-se)

Assim, considerando-se o critério da jurisprudência de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do tipo penal, sendo uma negativa no caso, fixo a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multas.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a considerar.

Na terceira fase, não se vislumbra qualquer causa de aumento de pena. Presente a causa de diminuição da pena do Tráfico privilegiado, tendo em vista que as circunstâncias isoladas da quantidade e variedade das drogas apreendidas, dissociadas de outros elementos, apenas evidenciam o crime de tráfico, e não possuem aptidão para se concluir que ela vinha se dedicando à traficância com habitualidade, ou mesmo, que integrava uma organização criminosa, e lhe negar a incidência do redutor.

Com efeito, considerando-se que a acusada possuía drogas de naturezas diversas, uma delas de altíssimo potencial lesivo (crack), bem como a expressiva quantidade de drogas apreendida, reduzo a pena em ½ (um meio), por ser adequado, tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multas (…).

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário n° 666.334 (Repercussão Geral), passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade e natureza de droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006. Vejamos:

Tema 712 – tese firmada: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."

Portanto, o acórdão está em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já que ocorreu bis in idem.

Com efeito, é mister a reestruturação da pena aplicada.

Na primeira fase de fixação da pena, observados os critérios dos artigos 59 e 68 do Código Penal, deve ser negativada as circunstâncias do crime, dada a natureza da droga apreendida (crack e maconha), notoriamente conhecida pela sua alta lesividade e grau de dependência que acarreta aos seus usuários, sendo tal interpretação chancelada pelo artigo 42 da Lei 11.343/06.

Com efeito, considerando-se o critério da jurisprudência de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do tipo penal, sendo uma negativa no caso, fixo a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multas.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, não se vislumbra qualquer causa de aumento de pena. Presente a causa de diminuição da pena do Tráfico Privilegiado, e considerando-se a expressiva quantidade de drogas apreendidas (98 pedras de crack, 07 trouxa de maconha, 24 trouxinha de maconha e 01 trouxa de crack), reduzo a pena em ½ (um meio), por ser adequado, tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multas.

Ressalta-se que, a natureza de droga foi utilizada para exasperação da pena-base e a quantidade da droga apreendida para escolha da fração de diminuição pelo tráfico privilegiado, não havendo falar em ocorrência de bis in idem, por se tratar de fundamentos divergentes. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral).

A propósito a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

'"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. MENOR REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA DIVERSIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. SÚMULA 7 E 83 DO STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo.

2. Inexiste ilegalidade quando a pena-base foi exasperada em razão da expressiva quantidade de droga e fixado o menor redutor pelo tráfico privilegiado com base na diversidade da droga – 1.097kg de maconha e 7,8g de crack.

3. Nos termos da jurisprudência da Corte, admite-se o recrudescimento do regime prisional caso existente circunstância concreta e idônea, como no caso em que a pena-base foi exasperada ante a elevada quantidade de droga.

4. A reversão do julgado, para fins de alterar a fração redutora do tráfico privilegiado ou modificação do regime prisional, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento" (AgRg no AREsp 1.594.246/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 05/08/2020, grifei).

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL.NÃO CONHECIMENTO. (...) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE TÓXICOS APREENDIDOS. MITIGAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. VOLUME E VARIEDADE DOS TÓXICOS APONTADOS EM MOMENTOS DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL NÃO VERIFICADA.

(...)

4. No caso dos autos, a diversidade dos entorpecentes foi considerada no cálculo da pena-base, sendo que, na terceira fase da dosimetria, a autoridade impetrada mencionou, exclusivamente, a quantidade das drogas como fundamento para fixar a fração em 1/6 (um sexto) para o redutor especial previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, entendimento que está de acordo com a jurisprudência deste Sodalício e do Pretório Excelso sobre o tema.

(...)

4. Habeas corpus não conhecido.' (HC 351.325/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018 - Grifo Nosso).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 EM FRAÇÃO INFERIOR À MÁXIMA. ALEGADO BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS. TEMA NÃO ANALISADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

- Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. - Na hipótese, porém, não se verifica o apontado bis in idem, porquanto a exasperação da pena-base ocorreu em razão da natureza das substancias entorpecentes apreendidas - crack e cocaína -, ao passo que a redução da reprimenda na fração de 1/4, em razão da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, foi fundamentada na quantidade de drogas apreendidas, configurando, assim, fundamentos diversos. Precedentes.

(...)

- Habeas corpus não conhecido.' (HC 273.799/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016 - Grifo Nosso).

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, em sede do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, reformo a dosimetria da pena do Acórdão de julgamento proferido por esta 2ª Câmara Especializada Criminal nos autos da Apelação nº 0704286-41.2019.8.18.0000, nos termos propostos, fixando-se a pena do recorrente em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multas, mantendo-se as demais disposições do acordão.

É como voto.

Teresina, 17/02/2022