CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR. REVERSIBILIDADE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DECISÃO DO STF EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 01. O deferimento da tutela provisória em face da Fazenda Pública é possível quando se tratar de medida cuja reversibilidade se mostra viável no caso concreto. 02. É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal/ 03.Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0758366-18.2020.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 23/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0758366-18.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA

Advogado(s) do reclamante: MARCELO DE AGUIAR COIMBRA

AGRAVADO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

CIVIL E PROCESSO CIVIL.  AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR. REVERSIBILIDADE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. DECISÃO DO STF EM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 

01. O deferimento da tutela provisória em face da Fazenda Pública é possível quando se tratar de medida cuja reversibilidade se mostra viável no caso concreto.

02. É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal.

03.Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, deve ser conhecido o presente recurso para DAR-LHE PROVIMENTO e reformar a decisão agravada, para que seja deferida a medida liminar, obstando-se qualquer ato das Autoridade coatoras tendentes à cobrança do ICMS sobre licenciamento de software, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por LINX SISTEMAS E CONSULTORIA LTDA em face de decisão denegatória de liminar proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina/PI em Mandado de Segurança preventivo (0808865-42.2018.8.18.0140).

A agravante entende que a decisão de primeiro grau deve ser reformada porque considera a existência de direito líquido e certo ao não pagamento de ICMS sobre as operações envolvendo softwares.

 Argumenta, para tanto que: i) há entendimento favorável ao seu pleito manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador, deve incidir ISS e não ICMS; ii) embora o julgamento no STF não tenha sido concluído, a maioria dos ministros já votou pelo reconhecimento da inconstitucionalidade das normas estaduais que exigem ICMS das operações envolvendo software; iii) o fumus boni juris foi devidamente comprovado pelos argumentos lançados na inicial da demanda originária que discutiu a invasão de competência exclusiva da lei complementar pelas normas estaduais, existência de conflito de competência tributária entre os Estados e Municípios, criação de nova hipótese de incidência tributária sem fundamento em lei e violação ao princípio da segurança jurídica; iv) o periculum in mora estaria configurado pela concreta possibilidade de as Autoridades Coatoras lavrarem autos de infração para cobrança de ICMS e, com isso, a agravante ficará impossibilitada de obter seu Certificado de Regularidade Fiscal e, ainda, o comprometimento financeiro que trará prejuízos para sua atividade.

Requer a antecipação de efeitos recursais para que seja imediatamente obstado, até o julgamento do mérito do mandado de segurança, qualquer ato tendente à cobrança do ICMS sobre licenciamento de software, por entender que é inconstitucional.

Requer, ainda, que todas as publicações sejam feitas em nome de Marcelo Coimbra de Aguiar, inscrito na OAB/SP sob nº 138.473, mas ao final assina a petição como Marcelo de Aguiar Coimbra.

Decisão de ID 2779389 deferiu tutela antecipada.

Regularmente intimado, o Estado do Piauí não apresentou contrarrazões recursais.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior não apresentou parecer de mérito por entender que não se encontra nas hipóteses de intervenção.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Cuida-se de Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória, hipótese de cabimento prevista no art. 1.015 do Código de Processo Civil e também preenche os pressupostos previstos nos arts. 1.016 e 1.017, do mesmo diploma legal.

Além de, expressamente, prever os casos de cabimento, a lei dispõe que ele deve ser dirigido diretamente ao tribunal competente para o seu julgamento, por meio de petição que traga: o nome das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido, o nome e o endereço completo dos advogados constantes no processo.

Tudo isso, está presente neste recurso.

Os pressupostos de admissibilidade previstos estão presentes neste recurso, especialmente em razão da previsão contida no §5º, ar. 1.017 do CPC.

Ainda, em consulta ao sistema PJE, verificou-se a inexistência de sentença no processo originário. 

Sendo assim, conheço do presente agravo de instrumento.

MÉRITO

No presente caso, a agravante se insurge contra decisão (ID2732069) que negou o pedido de liminar sob o fundamento de que a hipótese dos autos encontraria vedação legal, doutrinária e jurisprudencial, além de não reconhecer o periculum in mora, nos seguintes termos:

 

Ademais, depreende-se que o “periculum in mora” decorreria da perspectiva de um dano irremediável ou de perigo de que a situação de fato se alterasse de modo a tornar ineficaz o provimento final da ação e isso não restou comprovado nos presentes autos, além disso, o que se almeja neste mandamus, em sede liminar, esgota, integralmente, o objeto da ação, caso venham a serem cumpridas as medidas antecipatórias postuladas, porquanto se confundem com o próprio mérito da demanda, convém em prol da melhor técnica e da segurança jurídica indeferi-las nesta fase processual. 

 

A demanda originária versa sobre a incidência de ICMS nas operações com software, que é o objeto das atividades econômicas da agravante. Em primeiro grau, a tutela antecipada foi negada ao argumento que é vedada liminar concessiva contra a Fazenda Pública que tenha natureza satisfativa.

Sobre a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, aduz Leonardo Carneiro da Cunha:

A tutela de urgencia, seja a cautelar, seja a satisfativa, e cabivel contra a Fazenda Publica. E bem verdade que a legislacao veda a tutela de urgencia contra a Fazenda Publica em varias hipoteses, tal como sera examinado no subitem seguinte. Significa que, nas hipoteses nao alcancadas pelas vedacoes legais, e plenamente possivel a concessao de tutela de urgencia contra a Fazenda Publica. Cabivel, portanto, com as ressalvas das hipoteses previstas em diversos dispositivos legais, a tutela de urgencia contra a Fazenda Publica (CUNHA, 2017, p. 306). 

Nesse sentido, registro que o fundamento utilizado pelo magistrado para indeferir a liminar, qual seja, o caráter satisfativo da medida é teratológico, eis que vedação à concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação prevista no art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 abrange apenas as medidas com efeitos irreversíveis, cuja concessão impede, em caso de eventual e posterior revogação da medida, a restauração da situação fático-jurídica anterior. 

Por todos os precedentes confira-se: “(…) Também é orientação pacífica desta Corte de que o art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, o qual estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, diz respeito ‘às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação’.” (…) (AgInt no AREsp 785.407/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)

 No caso dos autos, a concessão da medida pleiteada, determinando-se a suspensão dos efeitos de norma de efeito concreto que determina cobrança de ICMS em razão do licenciamento de software, não impede a cobrança da exação em caso de denegação da segurança ou revogação da liminar.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não há nenhuma vedação à medida de caráter satisfativo, desde que, não seja de caráter irreversível.

Destarte, fica consignada a possibilidade, em tese, de concessão da liminar vindicada. Passo a analisar se estão presentes os elementos concretos para a concessão da liminar.

Quanto ao perigo de grave dano, conforme já salientei, entendo que se configura na cobrança de novo tributo estadual (ICMS) sobre operação em que já recai tributo municipal (ISS), o que representa ônus financeiro não previsto, podendo, assim, ocasionar desequilíbrio e lesionar gravemente as empresas que enfrentam um conturbado período para suas transações econômicas. Afinal a pandemia de COVID-19 invocada pode ser justificativa para a concessão da liminar e manutenção do funcionamento da empresa agravante.

Ao seu turno, em fevereiro de 2021, o Supremo decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares (ADIs 1.945 e 5.659). 

Os efeitos do julgamento das referidas ADI'S foi modulado para determinar que ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS, deverão ser julgadas com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. 

Outrossim, o objeto do presente recurso não é analisar o mérito da ação mandamental, contudo, a superveniência do julgamento definitivo das referidas ADI's indica, de forma contundente, a plausibilidade do Direito alegado pelo agravante.

 Destarte, deve ser conhecido o presente recurso para DAR-LHE PROVIMENTO e reformar a decisão agravada, para que seja deferida a medida liminar, obstando-se qualquer ato das Autoridade coatoras tendentes à cobrança do ICMS sobre licenciamento de software

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, deve ser conhecido o presente recurso para DAR-LHE PROVIMENTO e reformar a decisão agravada, para que seja deferida a medida liminar, obstando-se qualquer ato das Autoridade coatoras tendentes à cobrança do ICMS sobre licenciamento de software, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. João Antonio Bittencourt Braga Neto- Juiz Convocado (Portaria nº 167/2022).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 04 a 11 de FEVEREIRO de 2022.

 

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE