APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SÚMULA 685/STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O princípio encartado no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 não se aplica às parcelas de trato sucessivo e de natureza alimentar, quando haja omissão por parte do ente público. Logo, em sendo a prestação pecuniária de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ação, não alcançando o fundo de direito. 2. No caso de criação e extinção de cargos públicos, embora seja admissível o respectivo enquadramento ou aproveitamento dos servidores ocupantes dos cargos extintos, devem ser observadas regras, exigindo-se que o servidor tenha prestado concurso público em cargo da mesma natureza, com compatibilidade de atribuições e equivalência dos requisitos exigidos no edital para ingresso no cargo de origem. 3. De sorte, em que pese as alegações no recorrente, não resta comprovado no feito que o cargo ocupado pelo apelante (agente técnico de serviço), na época da edição da Lei n. 5.377/2004, exigia o mesmo nível de escolaridade do cargo de agente penitenciária ora pretendido (ensino superior), bem como as mesmas atribuições e complexidades. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0824341-23.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 22/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^O 0824341-23.2018.8.18.0140

ORIGEM: TERESINA / 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

APELANTE: ROBERTO SILVA DE OLIVEIRA

ADVOGADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA (OAB/PI Nº 16.161)

APELADO: ESTADO DO PIAUÍ

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SÚMULA 685/STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O princípio encartado no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 não se aplica às parcelas de trato sucessivo e de natureza alimentar, quando haja omissão por parte do ente público. Logo, em sendo a prestação pecuniária de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ação, não alcançando o fundo de direito. 2. No caso de criação e extinção de cargos públicos, embora seja admissível o respectivo enquadramento ou aproveitamento dos servidores ocupantes dos cargos extintos, devem ser observadas regras, exigindo-se que o servidor tenha prestado concurso público em cargo da mesma natureza, com compatibilidade de atribuições e equivalência dos requisitos exigidos no edital para ingresso no cargo de origem. 3. De sorte, em que pese as alegações no recorrente, não resta comprovado no feito que o cargo ocupado pelo apelante (agente técnico de serviço), na época da edição da Lei n. 5.377/2004, exigia o mesmo nível de escolaridade do cargo de agente penitenciária ora pretendido (ensino superior), bem como as mesmas atribuições e complexidades.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença impugnada em todos os seus termos. Com fulcro no art. 85, §2º e §11, do CPC, majorar os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor da condenação, observada a condição suspensiva do art. 98, § 3º, do CPC.

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por ROBERTO SILVA DE OLIVEIRA em face do ESTADO DO PIAUÍ contra a sentença proferida pelo MM. Juíza de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, julgou improcedente a demanda, condenando, ainda, a parte requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado,  suspendendo a cobrança dos valores pelo prazo de 5 (cinco) anos, ou até ser comprovada a possibilidade em arcar com a condenação aplicada, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.

Em suas razões, o apelante sustenta, em suma, que é servidor público efetivo, pertencente aos Quadros da Secretaria de Justiça do Estado do Piauí, ocupando o cargo de agente técnico de serviço. Aduz que por meio dos Decretos Estaduais n° 16.379, 16.381 e 16.1382/2016, todos os servidores da Secretaria de Justiça de nível médio foram enquadrados como Agente Penitenciário, em decorrência do cumprimento da Lei n° 5.377/2004.

Assevera que, por razões desconhecidas, o requerente, ora apelante, deixou de ser enquadrado no supramencionado cargo de Agente Penitenciário, razão pela qual pugna a reforma da sentença impugnada para julgar procedente a demanda, declarando o direito do recorrente “de ser enquadrado no cargo de agente penitenciário com efeito a contar do dia 18/01/2016, data do Decreto n. 16.379, 16.381 e 16.382/2016”, bem como a condenação do requerido/apelado ao pagamento da “diferença vencimental entre o cargo de enquadramento (Agente Penitenciário) e o cargo atual(agente técnico de serviço), a conta do dia 18/01/2016, a serem calculados quando da execução” (ID. 3581863).

 O apelado apresenta contrarrazões, sustentando, preliminarmente, a existência de prescrição do fundo de direito. No mérito, pugna pelo improvimento do apelo, ante a inexistência de direito ao reenquadramento pleiteado (ID 3581867).

O Ministério Público Superior deixa de opinar no feito, ante a inexistência de interesse processual.

Este o relatório.

 

VOTO DO RELATOR 

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO 

O apelado suscita, em sede de contrarrazões, a prejudicial de mérito, alegando a ocorrência da prescrição do fundo de direito, tendo em vista que o autor requereu enquadramento na via administrativa em 15 de janeiro de 2018 e na seara judicial em 29 de outubro de 2018, quando já ultrapassados muito mais de 05 (cinco) anos de vigência do ato normativo em que se funda o pedido (Lei 5.377/2004), sendo alcançado pelo prazo prescricional instituído no art. 1º, do Decreto no 20.910/32.

Da inicial, infere-se que o objeto da lide é o reconhecimento do direito do recorrente “de ser enquadrado no cargo de agente penitenciário”, além da condenação do recorrido ao pagamento da diferença salarial entre o cargo de enquadramento (Agente Penitenciário) e o cargo atual ocupado (agente técnico de serviço.

Inicialmente, sobre o tema, faz-se necessário registrar as conclusões do Ministro Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 377.743, concernente à parte em que consta a diferenciação entre a prescrição do fundo do direito e a prescrição de parcela de trato sucessivo, não reclamada antes do quinquênio legal:

 

"Fundo de direito é a expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos as modificações, que se admitem em relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificação, reenquadramento, direito a adicionais por tipo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo de direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito de receber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera consequência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano), conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento e, por isso, se restringe as prestações vencidas, há mais de cinco anos".

 

Com base no explanado, na espécie, considerando que o demandante/apelante pretende o correto enquadramento funcional para fins de recebimento de seus vencimentos, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, tendo em vista que, no caso, a relação jurídica se protrai no tempo, ou seja, renova-se mês a mês, configurando uma relação de trato sucessivo.

Estabelecida tal premissa, merecem destaques os enunciados das Súmulas 443 do Supremo Tribunal Federal e 85 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõem:

 

 Súmula n. 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

 

Súmula n. 443. A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta.

 

O princípio encartado no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 não se aplica às parcelas de trato sucessivo e de natureza alimentar, quando haja omissão por parte do ente público. Logo, em sendo a prestação pecuniária de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ação, não alcançando o fundo de direito.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado:

 

“ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR INATIVO. RECEBIMENTO DOS VALORES RETROATIVOS. PREJUDICIAL DE MÉRITO RELATIVA À PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEIÇÃO. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUE ATINGE APENAS AS PARCELAS VENCIDAS NO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. MÉRITO. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR APOSENTADO NO CARGO DE CARCEREIRO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO E AO RECEBIMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.097/1997. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM A DECISÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI Nº 7.457 QO/DF E NA ADI Nº 4.425 QO/DF. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Não se há de falar em prescrição do fundo de direito, tendo em vista que, no caso, a relação jurídica renova-se mês a mês, configurando uma relação de trato sucessivo. 2. Tratando-se de prestação pecuniária de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as parcelas anteriores a cinco anos da propositura da ação, não atingindo o fundo de direito. 3.(...). 6. Apelo conhecido e desprovido. (TJ-RN - AC: 20150133707 RN, Relator: Juíza Sandra Elali (convocada), Data de Julgamento: 29/03/2016, 2ª Câmara Cível)

 

Dessa maneira, agiu com acerto o magistrado a quo, ao reconhecer a prescrição apenas as prestações anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, devendo, pois, ser mantida a sentença nesse ponto.

Ante o exposto, rejeito a prejudicial de prescrição.

Prejudicial afastada, passo ao exame de mérito propriamente dito.

 

II-  DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO 

Conforme relatado, a celeuma em comento reside quanto à possibilidade jurídica de se conceder provimento jurisdicional que assegure ao apelante a implantação do enquadramento estabelecido na Lei Estadual n° 5.377/2004.

Tem-se que a Lei nº 5.377/2004, de 10 de fevereiro de 2004, que dispõe sobre a Carreira do Pessoal Penitenciário do Estado do Piauí e da outras providências, em seu art. 64, extinguiu alguns cargos do quadro administrativo da Secretaria de Justiça e de Direitos Humanos e previu a forma de aproveitamento destes servidores, a saber:

 

“Art. 64º Ficam extintos os cargos de auxiliar de serviços, auxiliar de escritório, auxiliar técnico, escriturário, datilógrafo, auxiliar administrativo, assistente técnico, agente administrativo, atendente, auxiliar de enfermagem, carcereiro, motorista penitenciário, vistoriador e vigilante.

§ 1º Não ocorrerão novas nomeações para os cargos enumerados neste artigo.

§ 2º Os atuais servidores que exerçam atribuições de agente penitenciário ou que detenham habilidades e qualificação especifica para tal exercício serão enquadrados na forma do art. 56, independentemente de concurso público”.

 

Sobre o tema, leciona Maria Sylvia Di Pietro:

"A respeito da ascensão, a Consultoria Geral da República adotou o entendimento de que 'com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional'. No corpo do parecer, da lavra do Consultor José Márcio Monsão Mollo, está dito que 'estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes' (Parecer n. CS - 56, de 16.9.92, aprovado pelo Consultor Geral da República, conforme publicado no DOU de 24.9.92, p. 13.386-89)".
                      

E continua:

 

"(...) o STF tem decidido serem inconstitucionais medidas previstas em leis de reclassificação de cargos, como o acesso, a transformação ou o aproveitamento de servidores em cargo de nível superior àquele para o qual prestou concurso. Ainda que a legislação utilize terminologia variada, existe o objetivo de permitir que o servidor que prestou concurso para determinado cargo passe a ocupar outro, de nível de escolaridade mais elevado. Tal procedimento contraria o artigo 37, II, da Constituição. O entendimento do STF só tem sido abrandado em hipóteses em que as atribuições são semelhantes e desde que os servidores tenham prestado concurso público em cargo da mesma natureza" (Direito administrativo - 28. Ed. - São Paulo: Atlas, 2015, p. 742)

Conclui-se, desta forma, que, no caso de criação e extinção de cargos públicos, embora seja admissível o respectivo enquadramento ou aproveitamento dos servidores ocupantes dos cargos extintos, devem ser observadas regras, exigindo-se que o servidor tenha prestado concurso público em cargo da mesma natureza, com compatibilidade de atribuições e equivalência dos requisitos exigidos no edital para ingresso no cargo de origem.

De sorte, em que pese as alegações no recorrente, não resta comprovado no feito que o cargo ocupado pelo apelante (agente técnico de serviço), na época da edição da Lei n. 5.377/2004, exigia o mesmo nível de escolaridade do cargo de agente penitenciária ora pretendido (ensino superior), bem como as mesmas atribuições e complexidades.

O STF, por meio da Súmula 685/STF, já pacificou o entendimento no sentido de ser inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Portanto, relativamente à definição de condições para o ingresso no serviço público, está a prevalecer o princípio da legalidade, pois a lei é o comando impessoal que iguala os cidadãos, impedindo o arbítrio no momento de definir critérios para a escolha entre aqueles que almejam ingressar no serviço público.

O acervo probatório dos autos não demonstra de forma inequívoca que o apelante cumpriu todos os requisitos necessários ao enquadramento pretendido. Nesse diapasão, não há que se falar em direito a ser resguardado.

 

III - CONCLUSÃO

 

Isto posto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo a sentença impugnada em todos os seus termos.

Com fulcro no art. 85, §2º e §11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor da condenação, observada a condição suspensiva do art. 98, § 3º, do CPC.

É o voto.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 11 a 18 de março, da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Des. Manoel de Sousa Dourado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 18 de março de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -