EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO TENTADO. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. USO DE SIMULACRO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. SUSPENSÃO DAS CUSTAS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da “irrelevância penal do fato”, ou da “bagatela imprópria”, não encontra suporte no Direito brasileiro. Quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, a pena somente pode deixar de ser aplicada se houver previsão expressa em lei. Ainda que se admitisse o uso da teoria, o apelante não se enquadraria na hipótese autorizadora da dispensa da pena, tendo em vista que a violência e a grave ameaça, que são componentes do crime de roubo, não autorizam a aplicação de tal princípio, uma vez que a tutela da integridade física é ontologicamente incompatível com a noção bagatelar, sendo irrelevante, assim, qualquer juízo de grandeza sobre o valor do bem material visado. 2. "O uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020). 3. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 4. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, conquanto eventual pedido de suspensão deve ser formulado junto ao juízo competente. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004090-46.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/03/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO TENTADO. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. USO DE SIMULACRO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. SUSPENSÃO DAS CUSTAS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio da “irrelevância penal do fato”, ou da “bagatela imprópria”, não encontra suporte no Direito brasileiro. Quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, a pena somente pode deixar de ser aplicada se houver previsão expressa em lei. Ainda que se admitisse o uso da teoria, o apelante não se enquadraria na hipótese autorizadora da dispensa da pena, tendo em vista que a violência e a grave ameaça, que são componentes do crime de roubo, não autorizam a aplicação de tal princípio, uma vez que a tutela da integridade física é ontologicamente incompatível com a noção bagatelar, sendo irrelevante, assim, qualquer juízo de grandeza sobre o valor do bem material visado. 

2. "O uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020).

3. O pedido de redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

4. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, conquanto eventual pedido de suspensão deve ser formulado junto ao juízo competente.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 8 (oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO RUMMENNIGGE DA CRUZ MAGALHÃES, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0004090-46.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos, 1(um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime fechado, e 8 (oito) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 157, caput c/c art. 14, II do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 20 de setembro de 2020, por volta das 7h00min, na Avenida Miguel Rosa, no posto de combustível LG, nesta Capital, ter tentado subtrair para si, mediante simulacro de arma de fogo, bens pertencentes à vítima Nael Lima Teixeira. 

Narra a denúncia:

Depreende-se dos autos de investigação policial que, por volta das 7h00 do dia 20 de setembro de 2020, a pessoa de Nael Lima Texeira, ao chegar no Posto de Combustíveis LG, localizado na Av. Miguel Rosa próximo ao prédio da Justiça Federal, onde exerce a função de frentista, foi abordado pelas costas por um indivíduo, o qual anunciou um assalto, exigindo-lhe, dinheiro, aparelho celular e outros pertences de valoração patrimonial. 

A vítima, no instante em que se voltou para o criminoso, percebeu que este trazia consigo, em sua cintura, um objeto assemelhando-se a uma arma de fogo, fato que a dissuadiu de qualquer reação, passando a obedecer às suas ordens, o qual, insistentemente e com ameaças, queria seus bens de valor. 

No entanto, passado alguns instantes, a vítima percebeu que aquele objeto portado pelo criminoso não se tratava de arma de fogo, mas apenas de um simulacro, o que a levou, perante a iminente e injusta lesão ao patrimônio, a reagir ao assalto e, por conseguinte, ali mesmo entrar em luta corporal com o malfeitor. 

Nesta situação, encontrava-se nas imediações do local a pessoa de Edimilson de Sousa Santos, colega de trabalho da vítima que, percebendo a ação acima narrada e temendo pela vida de seu colega, tratou de ajudá-lo no sentido de imobilizar o assaltante juntamente com outros populares que por ali passavam.

Por fim, considerando a vantagem numérica, logo fora possível subjugar o malfeitor e em seguida acionar uma guarnição da Polícia Militar, que lá chegando conduziram o nacional identificado como FRANCISCO RUMMENNIGGE DA CRUZ MAGALHÃES, o qual estava em posse de 01 (um) simulacro de arma de fogo, à Central de Flagrantes pelo crime de tentativa de Roubo.

Em suas razões recursais, a defesa vindica: I) a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, pugnando, assim, pela extinção da punibilidade do apelante com base no artigo 107, inciso IX, do Código Penal; II) subsidiariamente, pugna pelo afastamento da vetorial circunstâncias do crime, reduzindo a pena-base para o mínimo legal; III) a redução/parcelamento da pena de multa, por ser assistido pela Defensoria Pública e IV) a suspensão das custas processuais. 

Em contrarrazões (ID 5227309, fls. 109/116), o Ministério Público Estadual assevera que, no caso, não se aplica o princípio da irrelevância penal do fato, eis que a grave ameaça ofende bem jurídico relevante. Sustenta que a pena de multa e as custas são matérias afetas ao Juízo da Execução. Dessa forma, o Parquet pugna pelo total improvimento do recurso de apelação. 

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 5319252), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

I) Da aplicação do princípio da irrelevância penal do fato. Extinção da punibilidade com base no art. 107. IX do CP. Impossibilidade

Inicialmente, a defesa vindica a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, pugnando, assim, pela extinção da punibilidade do apelante com base no artigo 107, inciso IX, do Código Penal.

O apelante invoca o princípio da irrelevância penal do fato, também conhecida por princípio da “bagatela imprópria”, para sustentar a ilegitimidade da intervenção estatal no caso em apreço, justificada na insignificância do desvalor do resultado do delito, como também do desvalor da ação e da culpabilidade do acusado.

O princípio da irrelevância penal, como defende o apelante, parte do pressuposto de que a pena só deve ser aplicada quando necessária, afastando-a, pois, nos casos de crimes chamados “bagatelares impróprios”.

Diferencia-se, ao menos na teoria, do princípio da insignificância na medida em que este implica diretamente na atipicidade da conduta, enquanto a irrelevância penal pressupõe a configuração do crime, mas as circunstâncias que envolvem o fato criminoso conduzem à desnecessidade da imposição de pena. 

Para Luiz Flávio Gomes, doutrinador desta teoria no Brasil, “a infração bagatelar imprópria concerne àquelas condutas que nascem relevantes para o Direito Penal, haja vista que ocorre desvalor tanto da conduta quanto desvalor do resultado. Porém, mediante a análise das peculiaridades do caso concreto, tais como vida pregressa favorável, ausência de antecedentes criminais, ínfimo desvalor da culpabilidade, reparação do dano, colaboração com a justiça, dentre outros, faz com que a incidência de qualquer pena ao caso concreto vislumbra-se desnecessária e desproporcional.”

A aplicação deste princípio, entretanto, não se trata de matéria pacificada. Para Nucci, por exemplo, a exclusão da pena com base na “bagatela imprópria” fere o princípio da legalidade, já que, no Brasil, os tipos penais incriminadores possuem sempre pena mínima, que precisa ser aplicada quando houver crime (fato típico, ilícito e culpável). 

Para André Estefam (2016), “a ausência de bases claras para a incidência do princípio e a consequente exacerbação da discricionariedade judicial que este propicia tornam sua aplicação fator de insegurança jurídica e, por vezes, de desigualdade no tratamento da Justiça Penal.”

A propósito, este Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em precedente da 2ª Câmara Criminal, de relatoria do Des. Erivan Lopes, firmou que a exclusão da pena com base na bagatela imprópria fere o princípio da legalidade, como segue:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FUNDAMENTADO NA TEORIA DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O fundamento da teoria da irrelevância penal do fato é a desnecessidade da pena para os crimes “bagatelares impróprios”. Ela pressupõe que o crime se configurou, mas, por conta da irrelevância das circunstâncias que envolvem o fato, a pena deve ser dispensada. Da forma como desenvolvida pelo seu precursor no Brasil, a teoria certamente dá margem a muitas discussões sobre a sua coerência jurídico-científica, a começar pelo fundamento legal invocado para sua sustentação, o art. 59 do Código Penal. O referenciado dispositivo elenca os elementos que devem ser avaliados pelo Juiz para medição da pena-base, que tem como parâmetro o patamar mínimo e máximo já fixado pelo legislador.

2. Partilhamos da doutrina de Guilherme Nucci, para quem a exclusão da pena com base na bagatela imprópria fere o princípio da legalidade, ressaltando que os tipos penais incriminadores possuem sempre pena mínima, que precisa ser aplicada quando houver crime. Excepcionalmente, previsto em lei, há viabilidade de aplicação do perdão judicial, fruto de política criminal do Estado, daí, a conclusão de que inexistiria outra forma para o juiz, por sua conta, deliberar sobre dispensa da pena.

3. Ainda que se admitisse o uso da teoria, o apelante não se enquadraria na hipótese autorizadora da dispensa da pena, porquanto ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis.

4. Embora o magistrado singular não tenha se utilizado de fundamentos idôneos para sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, isso porque considerou a existência de inquéritos em andamento para desqualificar a conduta social, quando a súmula 444 do STJ veda expressamente a exasperação da pena-base por tal circunstância, e por ainda ter justificado que o motivo do crime seria o intuito de “pilhar a vítima”, quando se trata de elemento próprio do tipo, verifica-se que a reação extremamente violenta empregada pelo acusado no momento da sua prisão, e ainda o fato de haver ameaçado outras pessoas ao longo da execução do crime, são circunstâncias que justificam a exasperação da pena-base ao patamar de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.

5. A multa é uma das três modalidades de pena cominadas pelo diploma penal, e, no preceito secundário do tipo no qual foi incurso o acusado, está prevista de forma cumulativa, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade.

6. Apelo conhecido e improvido, a fim de manter a sentença pelos fundamentos externados neste voto. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2014.0001.006805-5 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 25/03/2015)

Assim, apesar de tratar-se de uma teoria embasada no princípio da intervenção mínima, a irrelevância penal não encontra suporte no Direito brasileiro. Ademais, quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, a pena somente pode deixar de ser aplicada se houver previsão expressa em lei.

De toda sorte, convém consignar que ainda que se admitisse o uso da teoria, o apelante não se enquadraria na hipótese autorizadora da dispensa da pena, tendo em vista que a violência e a grave ameaça, que são componentes do crime de roubo, não autorizam a aplicação de tal princípio, uma vez que a tutela da integridade física é ontologicamente incompatível com a noção bagatelar, sendo irrelevante, assim, qualquer juízo de grandeza sobre o valor do bem material visado. 

Observa-se, assim, que o delito de roubo é crime complexo ou pluriofensivo, que lesa dois bens jurídicos distintos, quais sejam: o patrimônio e a integridade ou liberdade do indivíduo. A violência ou grave ameaça, presentes no tipo penal do roubo, impedem a aplicação do referido princípio devido ao alto grau de censurabilidade da conduta, independentemente da subtração patrimonial ser de pequena monta. Dessa forma, a culpabilidade do apelante não pode ser considerada irrelevante.

Assim, a conduta de subtrair bens de valor ínfimo, ainda que na modalidade tentada, não pode ser considerada atípica, pois poderia representar verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos, gerando uma desordem social. Assim, não há que se falar em aplicação do princípio da irrelevância penal nas hipóteses de roubo exercido mediante violência e grave ameaça.

Nesse sentido, tem-se o entendimento da jurisprudência pátria, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES. PALAVRA FIRME DAS TESTEMUNHAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. NÃO APLICABILIDADE. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUMULA 231. OVERLING. NÃO SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

1. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de prova, quando restar comprovada a autoria e materialidade da tentativa do crime de roubo, através das declarações firmes das testemunhas, dados na fase inquisitorial e confirmados na fase judicial;

2. Não há como se falar na aplicação do princípio da irrelevância do fato penal, quando comprovado que o crime de roubo foi praticado usando-se de grave ameaça;

3. (...)

7. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 0701263-53.2020.8.18.0000 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 17/07/2020)

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTE NA MODALIDADE CONSUMADA (DUAS VÍTIMAS) E TENTADA (UMA VÍTIMA). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSÍVEL. ADOÇÃO DE CRIME ÚNICO. DESCABIMENTO. PENA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. TENTATIVA. GRAU MÁXIMO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPRATICABILIDADE. 1. Comprovada a materialidade e autoria dos delitos de roubo circunstanciado na modalidade consumada e tentada, especialmente pelas declarações da vítima, corroboradas por outros elementos de prova, não há que se falar em absolvição. Registre-se que nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de valor probatório relevante, mormente quando coerente com outros elementos de prova. 2. Para a incidência do princípio da irrelevância penal do fato, exige-se a ausência ou insignificância não só do desvalor do resultado, como também do desvalor da ação e da culpabilidade do agente, o que não se verifica no presente caso. (...). (TJGO, Apelação Criminal 0418600-21.2012.8.09.0175, Rel. Des(a). ITANEY FRANCISCO CAMPOS, 1ª Câmara Criminal, julgado em 18/02/2021, DJe de 18/02/2021) 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ROUBO PELO ESTADO DE NECESSIDADE - IMPOSSIBILDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO - INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - PENA-BASE - REDUÇÃO - NECESSIDADE. - Restando comprovado que o acusado não se encontrava em situação de perigo iminente e atual, é de ser afastada a excludente do estado de necessidade. - Impossível falar em afastamento do preceito secundário do delito de roubo pela incidência do princípio da irrelevância penal do fato, já que o referido princípio não encontra assento no ordenamento jurídico pátrio e as circunstâncias fáticas do caso concreto demonstram a necessidade da imposição da sanção penal para a prevenção geral e especial do delito. - A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal se mostram favoráveis ao acusado. (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.10.041776-8/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/07/2020) 

Logo, constatada a impossibilidade de aplicação deste princípio ao caso concreto, rejeito esta tese.

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime de roubo, argumenta o apelante que uma das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restou valorada de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 157 c/c art. 14, II da Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores antecedentes e circunstâncias do crime, previsto no art. 59 do Código Penal.

O apelante insurge-se contra a negativa da segunda vetorial, de modo que passo ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo desta circunstância.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

"Circunstâncias do Crime: negativa, tendo em vista que o delito foi praticado com grave ameaça exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, trazendo enorme temor ao ofendido, circunstâncias a denotar maior ousadia e periculosidade do agente.

Segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é insuficiente para agravar a pena-base, dado que o uso de simulacro de arma de fogo e a grave ameaça constituem elementos inerentes à própria conduta tipificada. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO. TERCEIRA FASE. DUAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Incabível a valoração desfavorável da vetorial das circunstâncias do crime, em relação ao delito de roubo, pela participação de adolescente na empreitada criminosa, tendo em vista que o recorrido já fora condenado pelo crime de corrupção de menores.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020).

3. Nos termos da Súmula 443/STJ, para a elevação da pena em fração superior ao mínimo legal (1/3), na terceira fase da dosimetria, não é suficiente a menção ao número de majorantes, sendo indispensável motivação concreta, calcada nas características do delito.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1705612/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL EXCLUSIVA DA DEFESA. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO FINAL DO RECORRENTE NÃO AGRAVADA. DESFAVORECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, DOS MAUS ANTECEDENTES E DA CULPABILIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO CRIMINAL DE ROUBO E CONFIGURADORA DA GRAVE AMEAÇA. DECOTE DA VETORIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA.

MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE VETORIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. AGRAVAMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, CONFORME O ART. 33, § § 2.º E 3º, C/C O ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

- O uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das circunstâncias do crime deve ser decotada da primeira etapa dosimétrica, com a redução proporcional da reprimenda.

- A culpabilidade do agente foi valorada negativamente em razão do juízo de fato firmado na origem quanto à existência de elevado prejuízo ao ofendido, o que legitima a elevação da pena do roubo.

- Havendo a Corte de origem firmado o seu entendimento, após a análise da documentação acostada aos autos, no sentido de que existiria anotação criminal idônea para a caracterização dos maus antecedentes, a reforma desse juízo de fato, nesta via estreita, dependeria da prova líquida do contrário, que não foi acostada ao habeas corpus.

- Decotada a vetorial das circunstâncias do crime, a fração de aumento da pena, na primeira etapa dosimétrica, é reduzida para 2/9 sobre o mínimo legal. Mantidos os demais critérios empregados na origem, a nova pena definitiva do paciente resulta em 5 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, e 13 dias-multa.

- Não obstante a primariedade do paciente e o montante da pena final comportem, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidenciando a gravidade concreta do delito, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 5 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, além de 13 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 535.030/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019)

Logo, apontado elementos inerentes à própria prática do crime para exasperação da pena-base, torna-se necessário o afastamento da vetorial valorada em desfavor do apelante.

III) Da redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza/parcele a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistido pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 8 (oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 8 (oito) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.” 

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

IV) Suspensão das custas processuais

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entendeu que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, devendo, assim, a exigibilidade do pagamento ficar suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

A Corte de Justiça ressalta, ainda, que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Corroborando com o exposto, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que o interessado seja beneficiário da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, de sorte que, diante das observações feitas, deve a tese da suspensão da exigibilidade do pagamento ser analisada no juízo competente, qual seja, o da execução penal, constituindo fase adequada para verificação da miserabilidade do recorrente.

 

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 1/8, calculado sobre a diferença das penas máxima e mínima em abstrato, em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (antecedentes e circunstâncias do crime). Considerando o afastamento da segunda vetorial pelos fundamentos já expostos, imperioso se faz o redimensionamento, de maneira que fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do Código Penal.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado entendeu pela preponderância da agravante da reincidência (multirreincidente) em face da atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual elevou a pena em 1/6, não havendo irresignação da apelante quanto ao ponto.

Nesse sentido, mantendo os parâmetros utilizados, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do Código Penal.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado de piso reconheceu que o crime foi cometido na modalidade tentada, aplicando o redutor de 1/3 na causa de diminuição da pena, de modo que, mantendo estes parâmetros, fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 8 (oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial fechado estabelecido na sentença para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pelo §2, “a” e §3 do art. 33 do Código Penal, por se tratar de réu reincidente com múltiplas condenações transitadas em julgado.

Fica respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma traçada pelo art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 8 (oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.