AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI EM TESE. LEI DE FEITO CONCRETO. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DOS FEITOS EM RECURSO DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 517 STF. ANÁLISE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO – AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. 2. Conforme determinado pelo Ministro Benedito Gonçalves no Recurso Especial de nº 1.657.156/RJ, a suspensão não se aplica às tutelas de urgência, nos termos do artigo 314 do Código de Processo Civil. 3. Efeito suspensivo indeferido. Agravo improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755910-95.2020.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 17/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0755910-95.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: COELHO CALCADOS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: WESLEY BARBOSA DE LIMA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI EM TESE. LEI DE FEITO CONCRETO. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DOS FEITOS EM RECURSO DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 517 STF. ANÁLISE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO – AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal.

2. Conforme determinado pelo Ministro Benedito Gonçalves no Recurso Especial de nº 1.657.156/RJ, a suspensão não se aplica às tutelas de urgência, nos termos do artigo 314 do Código de Processo Civil.

3. Efeito suspensivo indeferido. Agravo improvido.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0755910-95.2020.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI
 

AGRAVADO: COELHO CALCADOS LTDA - ME

Advogado do(a) AGRAVADO: WESLEY BARBOSA DE LIMA - PI17893-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO PIAUI contra decisão proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo nº 0806056-11.2020.8.18.0140, 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI), impetrado por COELHO CALÇADOS LTDA - ME, ora agravada.

Na decisão agravada (ID 2244423, p. 02/06), a d. magistrado a quo concedeu liminar e suspendeu o feito nos seguintes termos, in verbis:

 

“Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO A LIMINAR VINDICADA, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN. Ato contínuo, a despeito da matéria em discussão, O Supremo Tribunal Federal, através do Ofício nº 3545/2016, bem como através do Ofício 3558/2016, encaminhado ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, comunicou o despacho proferido nos autos do RE 970.821 - RS, cadastrado como TEMA 517 (Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL), determinando a suspensão nacional dos feitos que versem sobre o tema em questão, com repercussão geral reconhecida, na forma a seguir: “Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem em território nacional, por força do art. 1.035, §5.º, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio.

O tema 517 do STF encontra-se intitulado nos seguintes termos: “Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.” (Ofício n.º 42/2016 – NUGEP) Desta feita, versando a presente ação sobre a matéria objeto de afetação pelo RE 970.821 / Tema 517, e, em cumprimento a sua determinação, suspenda-se o processamento do presente feito, nos termos do art. 1.037, II do CPC/2015, até ulterior deliberação.”

 

O agravante, em suas razões recursais, argumenta que referida decisão merece ser reformada, por entender que não poderia ter a magistrada de base deferido o pleito de urgência da parte agravada, uma vez que lhe cumpriria apreciar o pleito de tutela de evidência somente quando se souber o posicionamento do STF acerca da possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade (Tema 517).

Acrescenta que, o art. 314 do CPC não possibilita a imediata apreciação da tutela de urgência pleiteada, visto que não se estaria perante hipótese de ocorrência de dano irreparável, mas de meros efeitos econômicos, portanto, diverso do precedente colacionado pela impetrante/agravada, que versa sobre medicamentos e, pois, sobre a vida, bem maior estatura constitucional.

Acrescenta que a concessão, em antecipação de tutela, da suspensão pretendida representaria o esgotamento do objeto do processo, o que ofenderia o artigo 1º da Lei n 9.494/1997.

Seguindo, acrescenta a parte agravante que a parte impetrante/agravada requer a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto 13.500.

Defende a parte agravante que o Decreto é norma geral em matéria tributária, editada em decorrência do comando insculpido nos art. 96 e 99 do CTN; nas Leis Estaduais nºs 4.257/89, 4.819/95, 5.480/05, 5.622/05, 5.660/07 e 3.216/73; na Lei Complementar Federal nº 123/06; bem como no art. 146, III, da CF. Já a Lei nº 4.257/89 é norma geral que dispõe sobre o ICMS no Estado do Piauí.

Discorre que a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de não admitir Mandado de Segurança contra lei em tese, por inexistência do principal pressuposto objetivo deflagrador, qual seja o direito líquido e certo. Na hipótese ora em análise, defende o ESTADO DO PIAUÍ que, por se tratar, indiscutivelmente, de pretensão contra lei em tese, afinal todo o intento da Impetrante/agravada se arrima na discussão acerca da possibilidade de repetição do valor pago ou a pagar a título de diferença de alíquota sobre produtos adquiridos em outras unidades da federação para posterior revenda.

Diante dessas circunstâncias, por não se tratar de mero provimento declaratório, o rito mandamental não se afigura como o mais adequado à solução da lide, razão esta que imporia a extinção do feito, sem julgamento do mérito, por carência de ação.

Afirma, ainda, a parte agravante que falece à empresa agravada o direito à segurança pretendida, posto não ser detentora de direito líquido e certo, imprescindível na ação mandamental.

Efeito suspensivo indeferido, ID 2279417, p. 01/06.

A parte agravada contrarrazoou, ID 4113730, p. 01/14,

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Cumpre conhecer deste Agravo de Instrumento, eis que nele se encontram os pressupostos de sua admissibilidade.

Na hipótese dos autos, a decisão atacada está relacionada à suspensão da cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS.

Defende a parte agravante a reforma da decisão por entender que o Mandado de Segurança não seria a via adequada ao pleito, eis que não caberia para combater lei em tese. Segue defendendo que não poderia a magistrada de piso analisar pedido liminar até que o STF se posicione acerca da possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade. Por fim, ainda defende que o deferimento da liminar esgotaria o mérito da demanda.

Como consignado na decisão de indeferimento do efeito suspensivo, não assiste razão à parte agravante.

Na hipótese ora em análise, não se aplica o caso paradigma na análise do tema 517 perante o STF, pois na verdade se trata, na origem, de Mandado de Segurança no qual versa sobre a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por Lei Complementar Federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade.

Portanto, vê-se que o caso paradigma que está em análise perante o STF e no qual está sob efeito de Repercussão Geral, é similar ao feito ora em análise, não subsistindo, portanto, a alegação da parte agravante de inadequação da via eleita.

Ademais, cumpre destacar que a jurisprudência do STJ admite a impetração de Mandado de Segurança em razão de lei de efeito concreto, como na hipótese ora em análise, posto que a parte agravada está sendo compelida a pagar o ICMS equivalente a diferencial de alíquota, fundamentada em Decreto Estadual, matéria esta, inclusive, em discussão no STF, o que torna cabível a impetração do mandamus. Nesse sentido, in litteris:

 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009.

2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame".

3. Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1796204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)”

 

Não subsiste, portanto, a alegação da parte agravante de inadequação da via eleita.

Seguindo, em relação à alegação do ESTADO DO PIAUÍ de que a concessão da decisão ora combatida esgotaria o mérito da demanda, devendo a decisão ser reformada, esta também não deve prosperar, posto que na hipótese de denegação da segurança o ente público pode lançar mão de meios para cobrar os valores por ventura não pagos pela empresa agravada em razão da concessão da liminar, que apenas suspendeu a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

No concernente à alegação de impossibilidade de análise e deferimento de liminar em razão da determinação de suspensão outorgada pelo Tema 517 do STF, cabe mencionar que conforme determinado pelo Ministro Benedito Gonçalves no Recurso Especial de nº 1.657.156/RJ, a suspensão não se aplica às tutelas de urgência, nos termos do artigo 314 do Código de Processo Civil.

Cumpre destacar, ainda, que apesar da suspensão processual prevista pelo Código de Processo Civil em virtude de determinação de julgamento de ação sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 1.037, inciso, II, do CPC), como no caso ora em tela, não há impedimento para a concessão de tutelas provisórias urgentes, caso o magistrado entenda estarem cumpridos os requisitos de urgência e de risco irreparável (artigo 300 do CPC). Na hipótese ora em análise, tendo o d. Magistrado a quo verificado a urgência e o risco para a parte agravada, este concedeu liminar, não havendo irregularidade de sua parte.

Ademais, como bem destacado na decisão ora agravada, o Simples Nacional foi criado para estabelecer um regime tributário diferenciado, favorecido e ameno às micro e pequenas empresas, de modo a lhes fomentar o crescimento e a permanência no mercado, hoje tão competitivo num Brasil em plena crise geral (política, econômica e social). Segundo as regras do SIMPLES, o contribuinte recolhe impostos estaduais, dentre eles o ICMS.

Ocorre que, mesmo após o recolhimento desses impostos conjuntamente, ainda é responsável pelo recolhimento de forma antecipada do ICMS calculado pela diferença das alíquotas interna e interestadual nas aquisições interestaduais de mercadorias para ulterior revenda de suas mercadorias.

 

O não deferimento da medida liminar pleiteada na exordial, como bem destacado na decisão de denegação do efeito suspensivo, poderia gerar uma sobrecarga de encargos que prejudicariam o exercício de sua atividade, por ser a agravada uma empresa de pequeno porte com obrigações perante seus funcionários e fornecedores, especialmente no momento atual de crise pelo qual todos estão passando.

 

Não se identifica-se, ainda, prejuízo para a parte agravante, uma vez que esta dispõe de meios para cobrar os valores não recolhidos pela parte agravada referentes à medida liminar descrita nas razões deste recurso.

 

Portanto, deve ser mantida a decisão ora agravada em todos os seus termos.

 

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, NEGO PROVIMENTO a este AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo a decisão ora quetionada, em todos os seus termos. (Grifo nosso)

 

É o voto.

 

Teresina, 16/02/2022