EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS e MATERIAIS INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Do exame dos presentes autos eletrônicos, constata-se que, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o réu/apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação do seguro discutido, a fim de demonstrar a legitimidade dos valores cobrados. 2. Repetição do indébito devida. 3. Dano moral reconhecido. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0814373-03.2017.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 07/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0814373-03.2017.8.18.0140

APELANTE: LUCYANE ROGERIA ALMEIDA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: HENRY WALL GOMES FREITAS - PI4344-A

APELADO: BANCO DO BRASIL SA
REPRESENTANTE: BANCO DO BRASIL SA

Advogados do(a) APELADO: RAFAEL SGANZERLA DURAND - SP211648-A, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS e MATERIAIS INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Do exame dos presentes autos eletrônicos, constata-se que, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o réu/apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação do seguro discutido, a fim de demonstrar a legitimidade dos valores cobrados.

2. Repetição do indébito devida.

3. Dano moral reconhecido.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo LUCYANE ROGERIA ALMEIDA SILVA, contra sentença proferida pelo d. juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Teresina (PI), nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS e MATERIAIS(Processo nº. 0814373-03.2017.8.18.0140) movida pela apelante em desfavor do BANCO DO BRASIL S.A.

Na sentença (ID 4447246), o d. juízo de 1º grau, nos termos do art. 487, I do CPC, julgou improcedentes os pedidos autorais, condenando a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando em condição suspensiva de exigibilidade, na forma estabelecida pelo art. 98, § 3.º, do CPC.

Irresignada com a sentença, a requerente interpôs apelação (ID Num. . 4447249) na qual, argumentou deve ser deferida a inversão do ônus da prova, tendo em vista a verossimilhança nas alegações constantes na petição inicial, sendo inegável a sua hipossuficiência em comprovar o alegado defeito na prestação de serviços, qual seja, cobrança indevida de seguro, o qual não contratou. Alegou que a instituição financeira deixou de comprovar a contratação regular do seguro mediante apresentação de CONTRATO e APÓLICE (CC, art. 758) e sequer indica opção ou mesmo qual identidade da seguradora supostamente contratada. Aduziu que não foi informado sobre a contratação do serviço de seguro, tratando-se, na realidade, de prática abusiva por parte do réu, em clara violação ao dever de informação. Alegou que o banco deve ser responsabilizado com o pagamento de indenização. Pediu, ao final, o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão de 1º grau, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos constantes da peça inicial.

Instado a se manifestar, o requerido apresentou suas contrarrazões (ID 4447254), na qual pugnou pelo improvimento do recurso apelatório, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo Juízo a quo.

Recurso recebido em seu duplo efeito (ID. 4451609).

Não houve intervenção do Ministério Público Superior.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Em análise ao recurso interposto, verifica-se que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem discutidas.

 

3 MÉRITO

 

No caso em tela, há evidente relação de consumo, nos termos disciplinados no artigo 3º,§ 2º, da Lei 8.078/90, fazendo-se indispensável, portanto, observar com atenção ao que determina o artigo 14 do Código Consumerista, o qual consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor, que responde, independentemente de culpa, pela falha da prestação do serviço, salvo se provar a inocorrência de defeito ou o fato exclusivo do consumidor ou de terceiros, nos termos do art. 14, §3º, do CDC.

Ademais, cabe a espécie a inversão do ônus probatório, como forma de defesa dos direitos da consumidora, ante a sua vulnerabilidade ordem técnica (não possui conhecimento específico sobre o serviço), jurídica( não detêm noções jurídicas, contábeis, econômicas sobre o tema), fática(desproporcionalidade do poderio econômico do fornecedor em relação ao consumidor) ou informacional (insuficiência de dados sobre o serviço quando da celebração do contrato, o que poderia ter influenciado na sua decisão adquirir ou não o produto/serviço).

Observa-se, in casu, que os documentos anexados pela autora demonstram que houve descontos em sua conta relativo ao SEGURO (BB CREDITO PROTEGIDO).

Ora, em razão da inversão do ônus da prova promovida nos autos, o dever de se comprovar a existência da relação jurídica havida entre as partes passou a ser do réu que tinha a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados na conta bancária da autora/apelante, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo, mas não o fez.

É inegável no caso a aplicação do regramento contido no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor e, nesse passo, competia à ré o ônus de demonstrar a contratação dos serviços e a regularidade da cobrança efetivada.

Logo, é correto entender, nos termos do artigo 373, II, do CPC, que o réu/apelado não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação, a fim de demonstrar a legitimidade dos valores cobrados.

Nessa esteira, é imperioso reconhecer que a cobrança efetivada pelo banco foi indevida, o que implica na decretação de nulidade da contratação do SEGURO (BB CREDITO PROTEGIDO), dado o reconhecimento da ilicitude da conduta do réu(artigo 186 do CC) e, também, na obrigação de reparação do dano causado a apelante (art. 927 do CC).

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

 

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

Consigne-se que, sendo a responsabilidade de serviço objetiva, só elidida se comprovado que o defeito inexiste ou decorreu de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (artigo 14, § 3.º do CDC), o que de fato não foi comprovado nos autos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo banco apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos, conforme se vê da leitura da sentença recorrida.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, qual seja, a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, o que impõe, em consequência, a reforma da sentença para declarar a nulidade da cobrança referente ao SEGURO BB CREDITO PROTEGIDO e de seus efeitos no contrato de empréstimo consignado (851575752) e condenar a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos materiais e morais em favor da apelante.

Nesse sentido, os Tribunais Superiores:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. BB SEGURO CRÉDITO PROTEGIDO. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. COBRANÇA JUROS DE CARÊNCIA. ABUSIVIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Em se tratando de relação consumerista, o ônus da prova pode ser invertido em favor do consumidor, à luz do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Quando não comprovada a existência do vínculo contratual, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado ao cliente, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula nº 479 do STJ. 3. Repetição do indébito configurada, ante a ausência de comprovação do vínculo contratual, sendo aplicada sobre o valor efetivamente cobrado a título de seguro crédito protegido e juros de carência. 4. Demonstrado o evento danoso consubstanciado na cobrança dos valores relativo a "BB Seguro Crédito Protegido" e "Juros de Carência", devida a reparação pecuniária a título de dano moral. 5. Manutenção do quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), porque arbitrado em observância às balizas do art. 944 do Código Civil e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 6. Apelação conhecida e improvida. 7. Unanimidade. (TJ-MA - APL: 0536192014 MA 0048120-67.2013.8.10.0001, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 19/08/2015, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2015). Negritei

 

APELAÇÕES. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA E INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. OPERAÇÕES BANCÁRIAS ALEGADAMENTE DESCONHECIDAS PELO CORRENTISTA, PORÉM, REALIZADAS COM A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CLONAGEM OU FRAUDE POR TERCEIROS. DEVER DE CUIDADO DO CORRENTISTA NÃO OBSERVADO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO BANCO. \"BB SEGURO CRÉDITO PROTEGIDO\". AUSÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO MANTIDA. APELOS IMPROVIDOS. 1. Da análise do acervo probatório, especificamente os documentos juntados pelo banco apelante (\"fitas detalhes\"; evento 20), verifica-se que as operações bancárias impugnadas foram feitos por meio de operação eletrônica, em terminais de autoatendimento da instituição financeira, o que prescinde de assinatura do titular dos serviços. 2. No caso, o autor não alega sequer que tenha perdido os seus documentos e/ou o seu cartão bancário, apenas sustenta que não foi ele quem contratou os empréstimos. Além do mais, verificase que os fatos ocorreram no final do mês de janeiro do ano de 2018, no entanto, os boletins de ocorrência só foram realizados nas datas de 12 e 16 do mês de março do mesmo ano, fato este que fragiliza a versão apresentada pelo autor. 3. Nas hipóteses de operações em contas correntes e com cartões bancários com chip, além da tarjeta magnética, caso não reste evidenciada a fraude bancária, o usuário realiza operações com senhas de sua escolha, cabendo-lhe a guarda e a preservação de sigilo. 4. Não se trata de negar a aplicação da responsabilidade objetiva ou de não se reconhecer a relação de consumo. A situação é que o autor não logrou demonstrar a falha na prestação de serviço, pois o fato narrado nos autos, por si só, não gera o abalo indenizável, nos moldes requeridos, o que impõe a manutenção da sentença. 5. Da análise dos autos, em relação ao produto bancário cognominado de \"BB SEGURO CRÉDITO PROTEGIDO\", vislumbra-se que o banco requerido não juntou qualquer contrato de celebração do mesmo, entre as partes, nem demonstrou que se tratou de operação realizada com o uso de cartão e senha do autor, razão pela qual deve ser mantida a sentença. 6. Se o banco não se desincumbiu do ônus de produzir prova hábil a elucidar a questão, nos termos do art. 373, II, do CPC, consequentemente, o julgamento da ação deve pender contra ele que falhou em se livrar desse ônus. 7. Neste caso, a dúvida atinente à contratação do seguro deve prevalecer em favor do consumidor, demandando julgamento de procedência parcial do pedido inicial, para declarar a inexistência do negócio jurídico. 8. Apelações conhecidas e improvidas. (TJ-TO - AC: 00288239320198270000, Relator: ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE). Negritei

 

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo/inexistente devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação a devolução do que efetivamente o consumidor pagou indevidamente.

Nesta toada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento que, segundo o qual o art. 42, § único do CDC, não se exige má-fé do fornecedor de bens ou serviços, bastando a demonstração de culpa em sentido amplo (dolo ou culpa), para o cabimento da devolução em dobro, segundo julgado transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CEDAE. EMISSÃO DE FATURA POR ESTIMATIVA. COBRANÇA INDEVIDA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PROVA DE QUE O AUTOR FAZ JUS A "TARIFA SOCIAL". 1. O STJ firmou a orientação de que tanto a má-fé como a culpa (imprudência, negligência e imperícia) dão ensejo à punição do fornecedor do produto na restituição em dobro. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "Portanto, não há discussão acerca da aplicação do artigo 42, parágrafo único do CDC, que autoriza a devolução em dobro do indébito, já que comprovada a conduta da concessionária ré em emitir faturas com base em estimativas e não de acordo com o consumo efetivamente medido pelo hidrômetro levando em conta a tarifa social. Corroborando esse entendimento firmou orientação o Colendo Superior Tribunal de Justiça que nessa hipótese não é necessário a existência de dolo para que haja condenação à devolução em dobro, assim se posicionando: "O STJ firmou orientação de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor" (Resp 1.079.064/SP - 2ª Turma - Rel. Min. Hermam Benjamim, DJe 20/04/2.009) Nesse diapasão, correta foi a decisão de 1º grau que, não reconhecendo engano justificável capaz de afastar a culpa da concessionária, reconheceu a incidência do artigo 42, parágrafo único do CDC, com a consequente devolução em dobro do indébito" (fl. 268, e-STJ). A revisão desse entendimento demanda nova análise dos elementos fático-probatórios, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEGUNDA TURMA, Relator: Herman Benjamin, AgRg no AREsp 488147/RJ, DJe 06/04/2015) . Negritei

 

Destarte, é devida a condenação do banco apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela parte autora, nos termos requeridos na petição inicial.

Ademais, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa.

No caso em tela, restou comprovado que foram indevidos os descontos na conta bancária do autor do seguro discutido, causando-lhe angústia e transtornos que, a toda evidência, ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, caracterizado está o dano in re ipsa, o qual se presume, conforme as mais elementares regras da experiência comum, prescindindo de prova quanto à ocorrência de prejuízo concreto.

A responsabilidade do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação, dada a falha na prestação do serviço, não sendo erro escusável. Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, independentemente da prova do prejuízo.

Nesse sentido:

 

RESPONSABILIDADE CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL. ACOLHIMENTO. MÉRITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PROVA DA CONTRATAÇÃO. INVERSÃO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ART. 6º DO CDC. NÃO COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RISCO DA ATIVIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ABALO FINANCEIRO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONSON NCIA COM OS PRECEDENTES DESTE TJPB. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO DO APELO. 1. Por não se tratar de fatos novos ou que seu conhecimento havia sido impossibilitado até a decisão, é forçoso concluir que a matéria trazida na presente insurgência se mostra, parcialmente, em verdadeira inovação recursal, porquanto não foi ventilada em momento algum nos autos. 2. Ante a falta de comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, não há como legitimar as cobranças promovidas pela Instituição Financeira Ré. 3. O desconto indevido nos rendimentos da parte autora, configura dano moral indenizável, que nesse caso ocorre de forma presumida (in re ipsa), prescindindo assim de prova objetiva, mormente por se tratar de verba de natureza alimentar. (TJPB - AC Nº 00000024420158150941, 2ª Câmara Especializada Cível, j. Em 09-07-2019 ). Negritei

 

Apelação cível - Empréstimo consignado - Descontos indevidos na aposentadoria - Responsabilidade objetiva - Inversão do ônus da prova - Ausência de prova da contratação - Dano moral presumido 1. A apuração de responsabilidade civil da empresa apelante - Banco Santander S/A, na espécie, é objetiva (CDC - art. 14 ; REsp 820381/DF), não comportando qualquer perquirição acerca de ter atuado com ou sem culpa, bastando verificar a presença do dano, do defeito do serviço e do nexo causal, elementos exigidos pela legislação consumerista. 2. Em casos como tais, o ônus deve ser invertido nos termos do art. 333 , inc. II do CPC c/c art. 6º do CDC , ou seja, competiria ao Banco provar a existência de relação contratual com a autora e deste ônus não se desincumbiu. 3. Ademais, não procede a tese recursal da inexistência de provas do dano moral. Isto porque, em casos de desconto indevido em folha de pagamento, o dano moral é presumido (in re ipsa). Precedentes. 4. O montante de R$ 5.000,00 para cada autor não se revela excessivo, estando dentro dos parâmetros de razoabilidade adotados por este Tribunal para casos análogos. 5. Retifica-se de ofício a incidência juros de mora fixados na sentença para o montante referente aos danos morais para o percentual de 1% ao mês a partir do evento danoso (Súmula nº 54 STJ), por ser caso de indenização por danos morais oriunda de relação extracontratual. 6. Apelo a que se nega provimento. (TJ/PE, 3ª Câmara Cível, APL 3446819 PE, Relator(a): Francisco Eduardo Gonçalves Sertorio Canto, Julgamento: 27/03/2015). Negritei.

 

Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral deve ser arbitrado levando-se em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita, pela duração e intensidade do sofrimento da vítima, a capacidade econômica do responsável pela conduta lesiva e pelas condições pessoais do ofendido, em respeito ao artigo 5º, V, CF/88, inclusive, não podendo dar margem a enriquecimento sem causa, pois atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Considerando o posicionamento da 3ª Câmara Especializada Cível em casos semelhantes, é correto entender por razoável e proporcional, o arbitramento do montante indenizatório no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ademais, não se deve perder de vista que o § 11 do art. 85 do CPC/15, ao disciplinar os honorários recursais, estabelece que o "tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal".

Em face disso, majora-se os honorários advocatícios a serem pagos pelo requerido em 15%(quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Desse modo, em consonância com a legislação e entendimento jurisprudencial vigente, é correto entender pela manutenção da sentença vergastada, pois em consonância com a legislação e entendimento jurisprudencial vigente.

 

4.DECIDO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida, para declarar a nulidade da cobrança referente ao SEGURO BB CREDITO PROTEGIDO e de seus efeitos no contrato de empréstimo consignado (851575752) e condenar a instituição financeira tanto a restituir em dobro os valores indevidamente descontos da conta da autora/apelante. quanto a proceder ao pagamento de indenização por danos morais em favor da apelante no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Majora-se os honorários advocatícios em 15%(quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Intimem-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas dê baixa na distribuição.

É como voto.

Teresina, data e assinatura registradas no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator