APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO.CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.NÚMERO DE CARGOS VAGOS NÃO SUFICIENTES PARA CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO EXPECTATIVA DE DIREITO.DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- Apesar da comprovação do alegado, constata-se que o apelante fora classificado em 5° lugar, ou seja, mesmo em se contabilizando a vaga do primeiro colocado , a contratação precária comprovada, bem assim considerando que a Lei Municipal prevê a existência de 3 cargos de técnicos de informática na municipalidade, não se alcançaria a colocação do apelante. 2- A nomeação para além dos cargos vagos(5 colocação), está sob o domínio do poder discricionário da municipalidade, não se vislumbrando direito líquido e certo a amparar o direito pleiteado pelo ora apelante. 3- Recurso conhecido e desprovido Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em contrariedade ao parecer ministerial, pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença na íntegra. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800269-86.2018.8.18.0102 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 23/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800269-86.2018.8.18.0102

APELANTE: LUCIANO FERREIRA DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: JAIRO DE SOUSA LIMA

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARCOS PARENTE - PI, MUNICIPIO DE MARCOS PARENTE
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE MARCOS PARENTE - PI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO.CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.NÚMERO DE CARGOS VAGOS NÃO SUFICIENTES PARA CONFIGURAR DIREITO SUBJETIVO EXPECTATIVA DE DIREITO.DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1-    Apesar da comprovação do alegado, constata-se que o apelante fora classificado em 5° lugar, ou seja, mesmo em se contabilizando a vaga do primeiro colocado , a contratação precária comprovada, bem assim considerando que a Lei Municipal prevê a existência de 3 cargos de técnicos de informática na municipalidade, não se alcançaria a colocação do apelante.

2-    A nomeação para além dos cargos vagos(5 colocação), está sob o domínio do poder discricionário da municipalidade, não se vislumbrando direito líquido e certo a amparar o direito pleiteado pelo ora apelante.

3-    Recurso conhecido e desprovido

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em contrariedade ao parecer ministerial, pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença na íntegra.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de apelação cível interposta por LUCIANO FERREIRA DE SOUSA inconformado com a sentença de improcedência exarada pelo juízo de Marco Parente -PI, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato  do Município de Marcos Parente-PI.

Aduz que prestou concurso de seleção externa Edital n° 001/2016), concorrendo ao cargo de técnico de informático, no Município de Marcos Parente, Piauí, sendo aprovado em 5 lugar em cadastro de reserva.

Relata que o primeiro colocado fora  nomeado e, em virtude de não entrar em exercício no prazo legal, fora exonerado do serviço público e o cargo está vago.

Afirma que restou provada a  contratação ilícita, a título precário, de diversos servidores que exercem funções típicas de técnico em informática (digitador/técnico em informática), em detrimento dos legitimamente aprovados no certame.

Após regular tramitação, sobreveio sentença (ID1805196 pgs. 01/10) denegando a segurança, extinguindo o feito com resolução do mérito.
Inconformado, o autor recorreu repisando os mesmos argumentos, acrescendo que mesmo sendo cadastro de reserva, está comprovada a existência de vagas, visto que a Lei n° 152/2014  criou  15 cargos de técnico em informática, o que aliado à preterição, gera o direito subjetivo à nomeação

Argumenta a possibilidade de juntada de documento em sede de recurso , até mesmo porque a administração nunca negou a existência de vaga, bem assim porque assim foi requerida a providência do artigo 6°, §1º da Lei n. 12016/2009, e tal pleito não foi apreciado pelo MM. Juiz a quo.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo CONHECIMENTO do apelo, e no mérito por seu PROVIMENTO.

É o relatório.Encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, conforme art. 366, §7.º, RITJPI.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, DELE CONHEÇO.

Na espécie, verifica-se que o apelante alega a preterição ante a contratação temporária(Eliel Oliveira Santos) para função correspondente à prevista em concurso público, bem como a existência de cargos vagos, tanto porque o primeiro colocado fora nomeado e não assumiu, como em decorrência da Lei Municipal que estabelece a existência de 3 cargos de técnico de informático.

        Importa esclarecer que, o STF possui entendimento pacífico no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato classificado i fora do número de vagas nas situações em que se verifica a desistência ou exoneração de candidatos em colocação superior. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESCLASSIFICAÇÃO E EXONERAÇÃO DE CONCORRENTES MAIS BEM POSICIONADOS EM NÚMERO QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO.

1. Caso em que o recorrente foi classificado em 125º lugar no concurso público para o provimento do cargo de Analista de Tecnologia da Informação do Estado do Tocantins - Município de Palmas, no qual foram previstas 76 vagas de preenchimento imediato e 31 vagas para formação do cadastro reserva. Foram convocados 107 candidatos, dos quais 21 não compareceram para a posse, 8 não entraram em exercício e 24 foram exonerados. A ordem foi denegada ao fundamento de QUE o candidato aprovado fora do número de vagas previstas para a formação do cadastro reserva está eliminado do concurso.

2. Com efeito, o conjunto probatório mostra que o impetrante, após a exclusão do item 15.1.5 do edital, foi classificado na 125ª posição para o cargo de Analista em Tecnologia da Informação, no município de Palmas/TO.

3. Da análise detida das provas juntadas aos autos constata-se, inegavelmente, que foram nomeados para o referido cargo/município 107 (cento e sete) candidatos, e que destes, até a data de 23/4/2015, ao menos 53 (cinquenta e três) decaíram do direito de posse por perda do prazo legal estabelecido ou pediram exoneração do cargo. Desta forma, inequívoca é a existência da vaga necessária para caracterizar o direito líquido e certo do impetrante à nomeação.

4. Recurso Ordinário provido. (RMS 55.632/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018)

Apesar da comprovação do alegado, constata-se que o apelante fora classificado em 5° lugar, ou seja, mesmo em se contabilizando a vaga do primeiro colocado , a contratação precária comprovada, bem assim considerando que a Lei Municipal prevê a existência de 3 cargos de técnicos de informática na municipalidade, não se alcançaria a 5° colocação do apelante.

É dizer que, resta sim comprovada a necessidade e a preterição , contudo, o direito subjetivo gerado pertenceria ao 2° e 3° colocados e não ao ora apelante.

Ademais,  tanto na doutrina como na jurisprudência é unânime o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação, sendo possível a convolação em direito subjetivo caso demonstrada a preterição do candidato, ou seja, o classificado precisa comprovar o seu prejuízo direto face a existência de cargos vagos e a preterição .

Este Egrégio Pleno possui posição pacificada a respeito do presente tema, veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DO GOVERNADOR. EXCLUSÃO DAS DEMAIS AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO ENTE PÚBLICO EM PROVAR A REGULARIDADE DOS ATOS. OMISSÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO LIMITE DE VAGAS. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Tratando-se de mandado de segurança com pretensão de nomeação de candidato aprovado em concurso público estadual, apenas o Governador do Estado ostenta poder para sanar a eventual ilegalidade existente, pois é a autoridade que detém competência para prover o cargo (art. 102, inc. IX, da Constituição Estadual). Por tais circunstâncias, e considerando ainda a inexistência de delegação específica dessa competência, excluo do processo os Secretários de Saúde e de Administração do Estado do Piauí, indicados equivocadamente como autoridades coatoras, e rejeito a preliminar de extinção do processo suscitada pelo Secretário Estadual de Administração, porquanto o governador foi devidamente notificado. 2. Em relação aos candidatos classificados fora das vagas disponibilizadas no edital, é pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que esse candidato tem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, efetivar a nomeação de acordo com a sua conveniência. Entretanto, essa expectativa de direito dos candidatos aprovados em posição além do úmero de vagas pode se convolar em direito subjetivo nas excepcionais hipóteses de (1) desrespeito à ordem de classificação, (2) abertura de novo concurso enquanto vigente o anterior e 3) contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo. Na espécie, a insurgência do impetrante se fundamenta nesta última hipótese, de preterição por suposta contratação precária de pessoal. Afirma na Inicial que só para o Hospital Regional de Campo Maior foram contratados, a título precário, seis servidores para desempenhar as atribuições de técnico em radiologia. 3. A fim de comprovar suas alegações, apresentou, dentre outros documentos, a cópia de uma relação de servidores, com informação da matrícula, data de admissão e tipo de vínculo, que teria sido emitida pelo Hospital Regional de Campo Maior. No intuito de impedir o reconhecimento do direito invocado pelo impetrante, e de fazer a contraprova de que há pessoas contratadas a título precário, o Estado do Piauí se limita a exibir um ofício da Secretaria de Administração que trás meras informações relativas a seis servidores. Este Tribunal de Justiça, desde o julgamento do Mandado de Segurança nº 2010.0001.000825-9, em 10/11/2011, sob a relatoria do eminente Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, já deliberou que em casos como o tal, em que o ente estatal se limita a contestar a ocorrência de preterição, alegando que não há contratações irregulares, tem incidência a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ou seja, não basta a arguição pura e simples da presunção da legalidade do ato administrativo. 4. Portanto, o que era expectativa de direito à nomeação, que se encontrava sobre o domínio do poder discricionário da Administração, agora se convola em direito líquido e certo por conta da preterição do candidato aprovado na primeira colocação excedente ao número de vagas. 5. Ordem concedida. (Mandado de Segurança nº 2012.0001.007110-0, Relator Des. Erivan Lopes, Tribunal Pleno, Julgado em 10/09/2014) (grifo nosso)

O entendimento do STJ, também já está pacificado neste sentido. Decisão verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.2. In casu, muito embora o agravado tenha obtido aprovação (2ª colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma vaga), verifica-se nos autos que a Administração Pública, antes de expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que concorreu (Odontólogo/Especialidade: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial para a 6ª DIRES - Ilhéus/BA).3. Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 44.037/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014) (grifo nosso)

Com efeito, a nomeação para além dos cargos vagos(5 colocação), está sob o domínio do poder discricionário da municipalidade, não se vislumbrando direito líquido e certo a amparar o direito pleiteado pelo ora apelante.

Sob esse prisma, não configurado o direito líquido e certo vez que não evidenciada a existência de cargo(s) vago(s) de Técnico em Informática na estrutura administrativa do Município de Marcos Parente/PI suficientes para abarcar a classificação do apelante, a denegação da ordem a medida que  se impõe.

Ante o exposto, em contrariedade ao parecer ministerial, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença na íntegra.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (04 a 11/02/2022).

 

 

 Des.Joaquim Dias de Santana Filho

Relator