CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DA NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não havendo prova pré-constituída da preterição do recorrente, deve ser mantida a sentença combatida que denegou a segurança. 2. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, negar provimento ao recurso, mantendo a sentença de 1º grau em todos os seus termos. Sem honorários. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição, com remessa ao juízo de origem. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800432-36.2020.8.18.0057 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 18/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800432-36.2020.8.18.0057

APELANTE: GUNNAR VINGREN DOS SANTOS SILVA

Advogado(s) do reclamante: DANIEL BATISTA LIMA

APELADO: OGILVAN DA SILVA OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamado: HANNA LEAL RIBEIRO DIAS, GUILHERME BENTO SOARES

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DA NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.  Não havendo prova pré-constituída da preterição do recorrente, deve ser mantida a sentença combatida que denegou a segurança. 2. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

 

DECISÃO

 Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, negar provimento ao recurso, mantendo a sentença de 1º grau em todos os seus termos. Sem honorários. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição, com remessa ao juízo de origem.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por Gunnar Vingren dos Santos Silva em race da sentença que denegou a segurança proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado em face de ato praticado pelo Prefeito do Município de Jaicós/PI.

Na inicial, o impetrante/apelante afirmou que foi classificado em 2.º lugar, 3.ª posição geral, no concurso público (edital n.º 001/2019) realizado pela Prefeitura Municipal de Jaicós/PI, que previa uma vaga para o cargo de Assistente Social.

Informou que Sidney Eduardo Silva Santos foi convocado, tomou posse em 03/02/2020, sendo lotado na Secretaria de Saúde – Equipe CAPS.

Disse que a classificada Edilma Maria de Sousa foi convocada e tomou posse em 15/12/2020, sendo lotada na Secretaria de Saúde.

Mencionou que até 17/12/2020, o município não o convocou até a data limite de validade do certame, não obstante tenha realizado contratações de diversos profissionais para o cargo de Assistente Social.

Asseverou que em 31/05/2019, o prefeito alterou a Lei Municipal n.º 747/1998, publicando a LCM n.º 06/2019, restruturando a administração municipal, consolidando cargos, vagas e definindo o quadro de servidores do referido município.

Argumentou que diante de contratações precárias durante a validade do certame a que se submeteu sua expectativa de direito se convolou em direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo para o qual foi classificado. Requereu, a concessão da gratuidade da justiça, bem como o deferimento de liminar para que o impetrado proceda à sua nomeação e posse no cargo de Assistente Social do município de Jaicós/PI.

A inicial se fez acompanhar de documentos (ID 4597075/4597110).

Concedida a gratuidade da justiça, a liminar foi indeferida com notificação da autoridade coatora (ID 4597111, pág. 1/2), a qual prestou informações (ID 4597115, pág. 1/2), tendo o parquet opinando pela denegação da segurança.

Em sentença proferida (ID 4597123, pág. 1/3), a segurança foi denegada por não vislumbrar a presença de direito líquido e certo do impetrante.

Guinnar Vingren dos Santos Silva recorreu (ID 4597131, pág. 1/14), pleiteando a reforma da sentença combatida, afirmando que as provas acostadas são suficienes para demonstrar seu direito à nomeação e posse para o cargo de assistente social, emr azão da contratação precária de profissionais para exercerem o cargo em referência. Ao final, pugnou  pelo provimento do recurso.  

O apelado apresentou suas contrarrazões (ID 4597135, pág. 1/10), refutando os argumentos do recurso, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior emitiu parecer (ID 5788692,pág. 1/10), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Devidamente relatados, encaminharam-se os autos à  SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

É o relatório.

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

O recurso em exame visa  reformar a sentença que denegou a segurança vindicada por entender que o impetrante não logrou demonstrar a preterição de sua nomeação para o cargo de assistente social do município de Jaicós/PI.

Como sabido, o mandado de segurança é uma ação constitucional (art. 5.º, LXIX) destinada a proteger “direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável  pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

O direito líquido e certo é aquele que resulta de fato certo, isto é, aquele capaz de ser comprovado de plano, por meio de documento inequívoco. Dessa forma, é necessário que os fatos sejam incontroversos, devendo haver prova pré-constituída nos autos.

Pois bem, na sentença combatida, o juízo de origem consigna não ter vislumbrado violação ou ameaça a direito líquido e certo da recorrente, em que pese a vasta documentação por ela anexada e os argumentos utilizados para enfatizar a sua preterição no cargo de assistente social do município de Jaicós/PI.

 O apelante menciona que foi classificada na 3.ª colocação no concurso público para provimento do cargo de assistente social do município de Jaicós/PI, regido pelo edital 001/2019, que ofertava 01 vaga para o cargo pretendido.  E, que fora preterido diante da contratação de diversos profissionais para o cargo de assistente social.

Em sua defesa, a municipalidade disse que o certame oferecia apenas uma vaga, e que procedeu a contratação precária em razão de necessidade excepcional para substituir servidor em gozo de licença sem vencimento.

De início, menciono que a regra é de que o candidato apenas classificado em concurso público tem mera expectativa de nomeação (STF, MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 3-12-2013, DJE 250 de 18-12-2013).

Sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI, Plenário, rel. min. Luiz Fux, j. em 09/12/2015) fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (negritei).

Assim, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo, faz-se necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

Todavia, in casu o impetrante não se desincumbiu de comprovar, de forma inequívoca, a existência de assistentes sociais contratados precariamente para o mesmo cargo ao qual fora classificado.

 Com efeito, o apelante acostou à inicial  vasta documentação para comprovar a contratação precária de assistente sociais, porém, não há na lista de servidores anexada, o cargo desempenhado por cada um, não se podendo afirmar que foram contratados para exercer o cargo de assistente social, posto que, dos espelhos das fichas funcionais colacionados e da folha de pagamento, verifica-se que houve a nomeação dos assistentes sociais Sidney Eduardo Silva Santos (ID 4597104, pág. 1) e Edilma Maria de Sousa (ID 4597105, pág. 3), sendo esses dois os únicos nomeados para o cargo de assistente social, os quais foram classificados em 1.º e 2.º colocados no certame regido pelo edital n.º 001/2019, em cujo concurso o recorrente logrou ficar na 3.ª colocação.

Os demais nomes citados pelo recorrente (Herdeny de Sousa Carvalho – ID 4597101,pág. 1, Alessandra Leal Costa – ID 4597106, pág. 1; Maria Aurenir da Silva – ID 4597102, pág. 1, foram nomeadas para cargo em comissão), enquanto Mariana da Silva Santana (ID 4597100, pág. 1) e Maura Fernanda Silva Freitas Coutinha (ID 4597102, pág. 1) foram contratadas por tempo determinado e em caráter excepcional, porém não se pode afirmar que foram contratadas para o cargo de assistente social tampouco que tais contratações se deram ao arrepio da lei, uma vez que o recorrente apesar de nominar tais contratações como ilegais e abusivas a configurar sua preterição na nomeação, não trouxe aos autos os contratos alusivos a tais pessoas o que inviabiliza a análise de quaisquer ilegalidade ou irregularidade.

  Demais disso, a Constituição Federal permite a contratação temporária pela administração pública por tempo determinado para atender a necessidade temporária e excepcional de interesse público (art. 37, II), repito não há nos documentos acostados pela recorrente  demonstração de irregularidade nas referidas contratações ou que tais contratações ocorreram no cargo e lotação para o qual concorreu no certame.

Nesse contexto, não se configurou a violação do preceito constitucional, tampouco preterição da apelante. Portanto, a apelante não se desincumbiu de comprovar, de forma inequívoca, a existência de assistentes sociais contratados precariamente para o exercício do cargo de assistente social, para o qual se classificou fora do número de vagas ofertadas pelo certame.

A jurisprudência firmou entendimento no sentido de que a ausência de comprovação da preterição do candidato aprovado não tem o condão de transmudar a sua mera expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA PRETERIÇÃO PRETERIÇÃO. 1. A regra é que o candidato apenas classificado em concurso público tem mera expectativa de nomeação, sendo que, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo, faz-se necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público. 2. In casu, todavia, a impetrante não se desincumbiu de comprovar, de forma inequívoca, a existência de professores substitutos/contratados temporariamente para o mesmo cargo para o qual se encontra classificada, de forma suficiente a alcançar a sua posição classificatória. 3. Deste modo, a ausência de comprovação da preterição do candidato aprovado não tem o condão de transmudar a sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 4. Apelo conhecido. No mérito, improvido. (TJPI. Apelação cível nº 0800985-29.2018.8.18.0033. Órgão: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. Relator: Olímpio José Passos Galvão. Julgamento: 28/05/2021) grifei.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. CLASSIFICAÇÃO. CONTRAÇÃO DE SERVIDORES À TÍTULO PRECÁRIO. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com as ilações contidas na peça inaugural, a requerente participou de teste seletivo realizado na Prefeitura Municipal de União - PI pelo instituto Ludus, conforme Edital n° 001/2014, tendo ficado classificada na segunda posição do certame para o cargo de Assistente Social do CRAS. Alega a apelante que tem conhecimento de que a candidata aprovada na primeira colocação foi nomeada, todavia não pôde assumir por falta de documentação e que em seu lugar foi nomeada outra pessoa que sequer fez teste seietivo para a vaga, e que, por este motivo, recorreu ao judiciário. Nessa medida, o mandado de segurança investia contra suposto ato de preterição da impetrante em relação a servidores contratados a título precário. 2. Os elementos de prova colacionados aos autos mostram-se insuficientemente capazes de demonstrar a suposta preterição da impetrante. A bem verdade, a impetrante não instruiu o remédio constitucional de forma satisfatória. Não há nos autos prova cabal sequer a respeito do resultado do processo seletivo, posto que indispensável à propositura da ação, nem tampouco a respeito da contratação precária alegada. 3. A ação mandamental é meio constitucional posto à disposição do cidadão para a proteção de direito liquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade. Nesse diapasão, não demonstrada de plano a lesão ou ameaça, o pedido deve ser indeferido. 4. Recurso Conhecido e Improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.010848-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/10/2019) – grifei.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DA NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO MOMENTO DAS CONTRATAÇÕES APONTADAS COMO PRECÁRIAS. I. O Mandado de Segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída como condição essencial ao deferimento do pleito. II. Os documentos colacionados aos autos não evidenciam a preterição da Impetrante no preenchimento das vagas existentes para o cargo no período de validade do concurso. III. Ausência de prova pré-constituída. IV. Ordem denegada.(TJ-PI - MS: 00074298420168180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 20/04/2017, 6ª Câmara de Direito Público) grifei.

Destarte, em razão de o recorrente não ter logrado evidenciar, por meio de provas pré-constituída, a liquidez e a certeza do direito invocado, por não ter demonstrado a existência de contratação de assistentes sociais de forma irregular, para exercerem as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovada em concurso público, tenho que, consoante consignado na sentença de primeiro grau, o apelante não detém o direito subjetivo à nomeação.

III – DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença de 1º grau em todos os seus termos.

Sem honorários.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição, com remessa ao juízo de origem.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator, Desa. Eulália Maria  Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí em Teresina/PI, de de quatro aos onze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (04 a 11/02/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                        Relator