DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. REINCIDÊNCIA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIVÉL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos que comprovam o delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 2. No delito de tráfico de drogas, não faz jus à atenuante da confissão o acusado que afirma a propriedade das drogas para uso próprio, aos termos da súmula 630 do STJ “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. 3. O recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante é reincidente, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal. 4. O Magistrado de 1º grau apresentou fundamentação idônea para a fixação do regime de cumprimento de pena estabelecido no decreto condenatório, respeitando assim o enunciado da súmula nº 719 do STF. 5. A multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado. 6. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos e configurada a reincidência, fica inviabilizada, tanto a substituição por restritivas de direitos, como a concessão da suspensão condicional da pena. 7. No presente caso, o recorrente permaneceu preso durante o curso da ação penal e subsistem os motivos que autorizam a prisão preventiva, condenado, não pode apelar em liberdade, sobretudo porque fixado o regime fechado. Ademais, o pedido para que seja dado o direito ao apelante de recorrer em liberdade, não é matéria a ser tratada nesta segunda instância, sob pena de incorrer em supressão de instância, por não ter sido o Juízo que presidiu a instrução processual e prolatou a sentença penal condenatória do acusado, ou seja, cabe a esta segunda instância analisar as alegações da defesa referente a fundamentação do Magistrado de primeiro grau sobre a negativa do condenado de recorrer em liberdade. 8. Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800184-32.2021.8.18.0026 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800184-32.2021.8.18.0026

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ANTONIO FRANCISCO DA SILVA GOMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. REINCIDÊNCIA.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIVÉL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Diante dos elementos que comprovam o delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo.

2. No delito de tráfico de drogas, não faz jus à atenuante da confissão o acusado que afirma a propriedade das drogas para uso próprio, aos termos da súmula 630 do STJ “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. O recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante é reincidente, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal.

4. O Magistrado de 1º grau apresentou fundamentação idônea para a fixação do regime de cumprimento de pena estabelecido no decreto condenatório, respeitando assim o enunciado da súmula nº 719 do STF.

5. A multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

6. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos e configurada a reincidência, fica inviabilizada, tanto a substituição por restritivas de direitos, como a concessão da suspensão condicional da pena.

7. No presente caso, o recorrente permaneceu preso durante o curso da ação penal e subsistem os motivos que autorizam a prisão preventiva, condenado, não pode apelar em liberdade, sobretudo porque fixado o regime fechado. Ademais, o pedido para que seja dado o direito ao apelante de recorrer em liberdade, não é matéria a ser tratada nesta segunda instância, sob pena de incorrer em supressão de instância, por não ter sido o Juízo que presidiu a instrução processual e prolatou a sentença penal condenatória do acusado, ou seja, cabe a esta segunda instância analisar as alegações da defesa referente a fundamentação do Magistrado de primeiro grau sobre a negativa do condenado de recorrer em liberdade.

8. Recurso conhecido e improvido.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Antônio Francisco da Silva Gomes contra a sentença (ID nº 5114186) proferia pelo MM. Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Comarca de Campo Maior-PI que condenou o apelante pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), a uma pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 600 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A denúncia (ID nº 5113158)  narra, em síntese, que na data de 14 de janeiro de 2021, por volta das 09:50 horas, Antônio Francisco da Silva Gomes, vulgo Tuíca, foi abordado pela Autoridade Policial e preso em flagrante, nas imediações da Rua Santo Antônio, na cidade de Campo Maior (PI), pela prática do crime de tráfico de drogas na forma do art. 33 da Lei Federal n° 11.343/06, uma vez que foi encontrado em posse de diversas substâncias ilícitas, tendo consigo 33(trinta e três) porções de substância entorpecente, contendo cocaína e de maconha.

Isto posto, o Parquet denunciou o acusado pelo delito de tráfico de drogas nos termos do art. 33, da Lei 11.343/06. A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2021 (ID nº 5114066).

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 5114186) que condenou o apelante pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), a uma pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 600 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inconformado com a sentença proferida, o acusado interpôs o presente recurso de Apelação Criminal (ID nº 5114191) por intermédio da Defensoria Pública. A defesa do recorrente afirma que não existem elementos suficientes para caracterizar o delito de tráfico de drogas, assim, requer a desclassificação da conduta para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Subsidiariamente, em caso de condenação, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea; na terceira fase, que seja aplicada a diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

A defesa ainda requer a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso; a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do CP, ou, alternativamente, a aplicação da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, do CP; que seja concedido o direito do réu em recorrer em liberdade, com a determinação da expedição do alvará de soltura; e, por fim, a desconsideração da obrigação pecuniária imposta ao Réu, vez que o mesmo é pessoa hipossuficiente.

Em contrarrazões (ID nº 5114195), o Ministério Público requer o conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se íntegra os termos da sentença condenatória.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 5347172) pelo conhecimento e no mérito pelo improvimento do recurso interposto.

É o relatório, passo ao voto.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, conheço-o.

 

Da impossibilidade de desclassificação

A defesa alega que o apelante é usuário de entorpecentes e de que a quantidade de entorpecentes apreendida teria como destino o consumo próprio, assim, requer a absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com a consequente desclassificação da conduta para a prevista no Artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Sem razão.

A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos. O recorrente foi preso em flagrante delito (auto de prisão em flagrante ID nº 5113125) na posse de 17,60g (dezessete gramas e sessenta centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 33 (trinta e três) invólucros plásticos, e, conforme o Laudo de Exame Pericial (ID nº 511410), a substância encontrada apresentou resultado positivo para presença de delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), substância proscrita no Brasil.

O delito ainda se comprova através da prova oral produzida em juízo, a qual destaco os seguintes trechos dos depoimentos prestados:

Depoimento da testemunha de acusação José de Arimateia Araújo Rocha (ID nº 5114152):

“(...) que recebeu informações de um popular que tinha uma pessoa suspeita em um prédio abandonado; que se deslocaram ao local e encontraram o acusado; que o abordaram e encontraram droga; que eram pedras de crack e maconha; que o acusado estava com droga na mão; que o acusado tentou esconder a droga; que não tinha ninguém no local comprando droga; que só tinha o acusado e com o pé machucado; que o local estava bem sujo; que não encontraram dinheiro com o acusado (...)”.

 

Depoimento da testemunha de acusação Ithalo de Oliveria Alves (ID nº 5114153):

“(...)  que recebeu a informação de que um rapaz estava em uma casa abandonada; que foram ao local e encontraram droga com o acusado; que o acusado tentou esconder a droga; que apreenderam também um celular; que já ouviu falar que o acusado traficava entorpecente; que receberam denúncia de que tinha uma pessoa vendendo droga no local; que tinha muita gente entrando e saindo no local; que o local era abandonado e bem sujo; que o acusado estava sem camisa; que não recorda se o acusado tinha dinheiro; que a droga apreendida era maconha; que o acusado não estava fumando; que apreenderam celular do acusado; que o acusado tentou correr, mas estava com o pé machucado e não conseguiu fugir (...)”.

Conforme demonstrado, existem provas concretas nos autos da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo recorrente. Assim, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, d o acervo probatório evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse 17,60g (dezessete gramas e sessenta centigramas), acondicionados em 33 (trinta e três) invólucros plásticos, apresentando resultado positivo para delta-9-tetrahidrocanabinol (THC), quantidade esta incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Neste sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

Ressalto, que o fato do apelante ter sido preso sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o laudo definitivo (ID nº 511410), demostra quantidade de droga incompatível com o consumo.

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes). 6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo. 8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo)

Sendo assim, mantenho a condenação do acusado pelo delito previsto no art. 33 da Lei Federal n° 11.343/06.

 

Da dosimetria e regime inicial

A defesa do recorrente requer que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea e que na terceira fase seja aplicada a diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Sem razão.

No delito de tráfico de drogas, não faz jus à atenuante da confissão o acusado que afirma a propriedade das drogas para uso próprio, neste sentido, a súmula 630 do STJ:

Súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

In casu, o paciente não confessou que estaria traficando drogas, mas, tão somente, admitiu que a substância entorpecente apreendida em seu poder seria para consumo próprio. Portanto, não incide ao caso a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Outrossim, não é possível aplicar a causa de diminuição do artigo 33, §, 4º, da lei 11.343/2006, ao recorrente, posto que a reincidência obsta a incidência desta minorante.

Vejamos o disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006:

Art. 33 (…)

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

No caso em apreço, o recorrente é reincidente, conforme extrato do processo nº 0001484-43.2013.8.18.0026 (ID nº 5113161). Malgrado a irresignação da defesa, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova da reincidência, sendo perfeitamente possível a comprovação por meio de consulta ao sítio eletrônico. Neste sentido, o seguinte precedente:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CERTIDÃO CRIMINAL COMO PROVA. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O reexame da dosimetria da pena em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo de norma que acarrete flagrante ilegalidade. 3. Segundo entendimento desta Corte, é prescindível a juntada de certidão cartorária como prova dos maus antecedentes e da reincidência, sendo perfeitamente possível a comprovação através de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal. Precedentes. 4. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve a majoração da pena-base pela valoração da circunstância judicial dos antecedentes e o reconhecimento da agravante da reincidência, com base em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário - SAJ, no qual verificou-se que o paciente possui diversos registros, inclusive com mais de uma condenação transitada em julgado. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 318602 MS 2015/0053237-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 16/02/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2016)

Portanto, não resta dúvida de que a citada causa minorante não deve ser aplicada no caso em tela em face da reincidência.

A defesa ainda se insurge contra o regime inicial da pena aplicado ao recorrente, alegando que não há motivação idônea a admitir a imposição de regime carcerário mais severo ao Apelante, na forma do que preceitua a súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que apelante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, em regime fechado, tendo em vista o reconhecimento de circunstância agravante da reincidência face o processo nº0001484- 43.2013.8.18.0026.

Assim, não ocorreu afronta a súmula 719, do Supremo Tribunal Federal, pois a reincidência é fundamentação idônea para a aplicação de regime de cumprimento de pena mais gravoso. Neste sentido, a jurisprudência, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. CONDENAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A OITO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA NÃO CARACTERIZADA. FUNDAMENTAÇÃO CALCADA NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, SOMADAS À REINCIDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO ADMITIDA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DA CORTE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite que seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - HC: 194393 SP 0109153-78.2020.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/05/2021)

Portanto, correta a imposição de regime inicial mais gravosa pelo juízo a quo.

 

Da impossibilidade de aplicação de penas restritivas de direito e suspensão condicional da pena

A defesa do apelante requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva, na forma do art. 44 do Código Penal e, por consequência, a aplicação da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, do Código Penal.

Sem razão.

Não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena visto a reincidência do acusado, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a reincidência impede não só o benefício do privilégio como também o abrandamento do regime prisional, a conversão da pena reclusiva em restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena.

Ademais, o apelante foi condenado a uma pena superior a 4 (quatro) anos, assim, o recorrente não preencheu os requisitos estabelecidos no art. 44 e art. 77, I, ambos do Código Penal.

Neste sentido, a jurisprudência, in verbis:

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E TRÁFICO DE DROGAS: TER EM DEPÓSITO. PROVAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. NATUREZA DA DROGA.TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. 1 - Os depoimentos de policiais, no desempenho da função pública, são dotados de eficácia probatória, idôneos a embasar uma sentença condenatória, principalmente quando corroborados em juízo e em plena consonância com as demais provas existentes nos autos. 2 - Descabida a absolvição se as provas, testemunhal e pericial, não deixam dúvidas de que o acusado portava arma de fogo de uso restrito, sem registro e autorização, e tinha em depósito droga para difusão ilícita. 3 - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º, L. 11.343/06). 4 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se o acusado tinha em depósito, no interior da sua residência, elevada quantidade de maconha, cocaína e balança de precisão, fato a evidenciar o tráfico de drogas. 5 - A natureza da droga - cocaína - autoriza a valoração negativa da circunstância especial do art. 42 da L. 11.343/06, em razão do efeito devastador dessa substância na saúde dos usuários e na segurança pública. 6 - O reincidente não pode ter em seu favor a causa de diminuição do art. 33, § 4º, L. 11.343/06. 7 - Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena do acusado que, reincidente, não preenche os requisitos do art. 44 e art. 77 do CP. 8 - Apelação não provida. (TJ-DF 20170110399359 DF 0008617-81.2017.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 19/07/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/07/2018 . Pág.: 94-115)

Assim, diante da reincidência, incabíveis a substituição de pena e a suspensão condicional, nos termos do art. 44, I, e 77 do Código Penal.

 

Da manutenção da segregação cautelar

Requer a defesa do apelante a concessão do direito de aguardar o julgamento do presente recurso em liberdade.

A hipótese, contudo, não autoriza seja reconhecido tal direito, pois não se alterou a situação fática que levou à prisão preventiva.

No presente caso, o recorrente permaneceu preso durante o curso da ação penal e subsistem os motivos que autorizam a prisão preventiva, condenado, não pode apelar em liberdade, sobretudo porque fixado o regime fechado.

Ademais, o recorrente é reincidente, o que atrai a incidência do enunciado n.º 03, do I WORKSHOP DE CIÊNCIAS CRIMINAIS DO TJPI, segundo o qual “consiste fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva por garantia da ordem pública e existência de inquéritos policiais em andamento, ações penais ou ação para apuração de ato infracional que evidenciem a reiteração criminosa por parte do réu”.

Por fim, o pedido para que seja dado o direito ao apelante de recorrer em liberdade, não é matéria a ser tratada nesta segunda instância, sob pena de incorrer em supressão de instância, por não ter sido o Juízo que presidiu a instrução processual e prolatou a sentença penal condenatória do acusado, ou seja, cabe a esta segunda instância analisar as alegações da defesa referente a fundamentação do Magistrado de primeiro grau sobre a negativa do condenado de recorrer em liberdade. Neste sentido, a jurisprudência, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. READEQUAÇÃO DAS ANOTAÇÕES SEM PREJUÍZO AO RÉU. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR. RÉU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Corretamente reconhecidos os maus antecedentes e a agravante da reincidência, é possível a readequação das certidões das condenações, a fim de que aquela alcançada pelo período depurador, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, que não se mostra apta para configurar a reincidência, seja utilizada para manter os maus antecedentes, e, a outra condenação não alcançada pelo referido período, seja utilizada para manter o reconhecimento da reincidência. 2. Para a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena, devem ser observadas as diretrizes constantes do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ou seja, a quantidade de pena cominada, a reincidência e as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal. 3. Sendo o réu reincidente e portador de maus antecedentes, correta a fixação do regime inicial fechado quando a pena cominada é superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o que justifica a fixação de regime mais gravoso. 4. Compete ao Juízo da Execução Penal proceder a detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, quando o tempo de acautelamento provisório não gerar impacto na progressão de regime. 5. Não se reconhece o direito de recorrer em liberdade quando presentes os requisitos da prisão cautelar, quando a conduta cometida pelo réu ostentar muita gravidade, quando mantidos os fundamentos da prisão preventiva, sobretudo diante do risco de reiteração criminosa, e quando o réu permaneceu preso durante todo o trâmite processual. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07248911120198070001 DF 0724891-11.2019.8.07.0001, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 25/03/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 12/04/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, mantenho a segregação cautelar imposta ao recorrente.

 

Da pena de multa

O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Assim, a multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO AO DOMICÍLIO DOS RÉUS. TRÁFICO DEDROGAS. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. INEPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO É USUÁRIO DE DROGAS. DESCLASSIFCAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO ACATADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. O PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO DO CRIME PRESCRITO NO ARTIGO 33, PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 FICA PREJUDICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HAVENDO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBRIGATORIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INICIO DE CUMPRIMENTO EM REGIME INICIAL MAIS GRAVOS. POSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIVERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO OU CONCESSÃO DE SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA NO CRIME DE ROUBO. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. EXLUSÃO. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA APLICADA EM QUANTIDADE INFERIOR A PREVISTA EM LEI. REDUÇÃO.  INADMISSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR. ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO. 01. Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, a entrada na residência da acusada sem a prévia expedição de mandado de busca e apreensão não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade ao domicílio, sendo, portanto, lícitas as provas obtidas durante a diligência policial. 02. Não há que se falar em inépcia da Inicial, quando a denúncia atende todos os requisitos do art. 41, do Código Penal. 03. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada a finalidade mercantil da droga apreendida, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depósito a substância entorpecente. In casu, restou devidamente comprovada a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33), bem como a autoria do apelante. 04. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 05. Verificando-se que em nenhum momento o acusado confessou haver praticado o crime, nem ao menos qualificada, tendo em vista que o apelante afirmou que não sabia que a sacola que a polícia encontrou escondida no estofado de sua cama era droga era droga, havia guardado apedido outra pessoa, portanto, não caracteriza a confissão prevista no artigo 65, III, d do Código Penal. 06. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 07. Hipótese em que a pena-base foi exasperada com fundamento na natureza do entorpecente apreendido, fica inviabilizada a fixação da pena-base no mínimo legal, em razão da preponderância da circunstância desfavorável, conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas 08. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto. 09. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.10. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos, fica inviabilizada, tanto a substituição por restritivas de direitos, como a concessão do SURSIS. 11. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa. 12. Constatando-se que a pena de multa foi aplicada em quantidade inferior as regras previstas em lei, fica inviabilizada sua redução. 13. Restando devidamente fundamentada e demonstrada, por fatos concretos, a necessidade da manutenção da custódia cautelar do condenado, diante da materialidade do delito e dos indícios patentes de autoria, notadamente pela necessidade de garantia da ordem pública, bem como para evitar reiteração criminosa, não há que se falar em constrangimento ilegal. 14. No presente caso, restou comprovada a materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria, bem como a presença dos requisitos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, previstos no art. 312, do CPP, em razão da possibilidade concreta de reiteração criminosa, vez que o já responde por outros procedimentos criminais, ou seja, apresenta ficha criminal positiva, o que justifica a necessidade de sua custódia cautelar. 15. Não há que se falar em colocação do condenado em prisão domiciliar, com fundamento na inexistência de vaga no regime semiaberto, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento da pena do apelante não é o semiaberto, mas sim o regime fechado. 16. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0000860-41.2020.8.18.0028 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 02/07/2021)

Destarte, indefiro os pedidos de exclusão da pena de multa, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento da pena de multa é a fase de execução.

 

Dispositivo

Com estas considerações, e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É como voto.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (04 a 11/02/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

Des.Erivan José da Silva Lopes

Presidente