PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800353-03.2018.8.18.0033, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Vigia do Município de Piripiri/PI. II. Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Vigia, e que restou classificado na 26ª (vigésima sexta) posição. II. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, mais de 70 (setenta) profissionais para exercer o cargo vindicado. III. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. IV. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. VI. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VII. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800353-03.2018.8.18.0033 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 22/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800353-03.2018.8.18.0033

APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

 

APELADO: GUILHERME ARAUJO DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamado: GENYVANA CRISCYA GARCIA CARVALHO, LEONARDO SILVA SOUSA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800353-03.2018.8.18.0033, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Vigia do Município de Piripiri/PI.

II. Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Vigia, e que restou classificado na 26ª (vigésima sexta) posição.

III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, mais de 70 (setenta) profissionais para exercer o cargo vindicado. 

IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. 

V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

VI. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

VII. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800353-03.2018.8.18.0033, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Vigia do Município de Piripiri/PI.

Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Vigia, e que restou classificado na 26ª (vigésima sexta) posição.

Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, mais de 70 (setenta) profissionais para exercer o cargo vindicado. 

O Município apelado apresentou manifestação onde aduz: 2.1. Expectativa de direito à nomeação; 2.2. Teste Seletivo – Contratos Temporários – Legalidade; Violação ao artigo 61, §1º, II, “a”, CF/88; e Artigo 2º, CF/88.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, concedendo a ordem vindicada, determinando a nomeação e a posse da parte impetrante para o exercício do cargo de VIGIA, tornando definitiva a decisão liminar proferida.

O Município de Piripiri/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando: 2.1- DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DO CANDIDATO EXCEDENTE EM CONCURSO PÚBLICO; 2.2- DA LEGALIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS EM CARÁTER EXCEPCIONAL; 2.3- DA FLAGRANTE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61, §1º, II, “A”, CF/88; e 2.4- DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES – Artigo 2º, CF/88.

A parte Apelada não apresentou contrarrazões ao recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e não provimento do presente recurso, para que não sejam acolhidos os pedidos recursais e a sentença seja mantida.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800353-03.2018.8.18.0033, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Vigia do Município de Piripiri/PI.

Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Vigia, e que restou classificado na 26ª (vigésima sexta) posição.

Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, mais de 70 (setenta) profissionais para exercer o cargo vindicado. 

O Município apelado apresentou manifestação onde aduz: 2.1. Expectativa de direito à nomeação; 2.2. Teste Seletivo – Contratos Temporários – Legalidade; Violação ao artigo 61, §1º, II, “a”, CF/88; e Artigo 2º, CF/88.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, concedendo a ordem vindicada, determinando a nomeação e a posse da parte impetrante para o exercício do cargo de VIGIA, tornando definitiva a decisão liminar proferida.

O Município de Piripiri/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando: 2.1- DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DO CANDIDATO EXCEDENTE EM CONCURSO PÚBLICO; 2.2- DA LEGALIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS EM CARÁTER EXCEPCIONAL; 2.3- DA FLAGRANTE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61, §1º, II, “A”, CF/88; e 2.4- DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES – Artigo 2º, CF/88.

Não assiste razão ao Apelante.

Analisando as provas apresentadas pela parte Apelada, constata-se que restou demonstrado que o mesmo participou do Concurso Público da Prefeitura Municipal de Piripiri/PI para o Cargo de Vigia.

Verifica-se que a parte Apelada restou classificado em 26ª (vigésimo sexto) lugar, e que o Município contratou precariamente, sem concurso público, mais de 70 (setenta) profissionais para exercer o cargo vindicado. 

O Município Apelante não reputa tal situação, alega tão somente a inexistência do direito da parte Apelada a nomeação.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho, entendeu pela manutenção da sentença atacada nos seguintes termos:

“Diante dos fatos narrados, observa-se que a oposição em permitir que o candidato assuma o cargo de vigia, caracterize-se de rigor formal e desproporcional.

Na análise dos autos verifica-se que o candidato ficou classificado em 36° lugar no concurso público para o cargo de vigia da Secretaria Municipal de Educação – SEDUC, consoante documento de ID n° 1038631, gerando sua nomeação uma mera expectativa de direito sendo reservado ao Poder Público, nos limites de sua discricionariedade, dentro do prazo de validade do concurso, convocar e empossar os candidatos aprovados de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade.

Nos documentos apresentados, (ID’s nº 1038665 e 1038673) comprovam que, em vez de convocar os candidatos classificados para vigia da SEDUC no certame em tela, o gestor municipal contratou e/ou manteve trabalhando, de forma precária, com contratos por prazo determinado, profissionais com as mesmas atribuições do candidato classificado.

Entretanto, a partir do momento em que surge a necessidade de servidores para o exercício das funções referentes ao cargo para o qual foi realizado o concurso público, deve a Administração recorrer primeiramente aos concursados, e não a servidores contratados a título de serviços prestados, ou a aprovados em teste seletivo posterior.

A jurisprudência pátria entende que nesse caso o direito dos candidatos aprovados e classificados converte-se em direito líquido e certo. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que resta demonstrado nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público. 3. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 631674/DF-Recurso Especial 2004/0024776-3. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 08/05/2007, DJ de 28/05/2007, pág. 385).

 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ARMAÇÃO DE BÚZIOS. MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO POR CANDIDATA AO CARGO DE PEDAGOGA ORIENTAÇÃO ESCOLAR (S74). PRELIMINAR DE ENTENDIMENTO ASSENTE DO E. STJ É NO SENTIDO DE QUE A CONTRATAÇÃO PRECÁRIA, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, PRESUME A EXISTÊNCIA DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS E ENSEJA O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, MESMO PARA AQUELES QUE TENHAM SIDO APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL, DESDE QUE A QUANTIDADE DE PROFISSIONAIS CONTRATADOS, PRECARIAMENTE, SUPERE A SUA CLASSIFICAÇÃO. IN CASU, O NÚMERO DE PROFISSIONAIS CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE SUPEROU A CLASSIFICAÇÃO DA APELADA, O QUE ALÉM DE DEMONSTRAR A NECESSIDADE DO SERVIÇO, COMPROVA A PRETERIÇÃO DA RECORRIDA E FAZ SURGIR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, AINDA, QUE JÁ EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EIS QUE A PRETERIÇÃO SE DEU QUANDO O CONCURSO ESTAVA EM VIGOR. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ – APL: 00016678820148190078 RIO DE JANEIRO ARMACAO DOS BUZIOS 1 VARA, Relator: MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 12/07/2017, 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2017).

Sobre a alegação de que a concessão da segurança viola o artigo 61, §1º, II, “a”, da CF/88, eis que implicaria em criação indevida de cargos públicos pelo Poder Judiciário, ato que é de competência privativa do chefe do executivo, entendemos que não deve prosperar. Também não procede a alegação de que não pode haver ingerência do poder judiciário no caso, sob alegativa de separação dos poderes, porquanto cabe ao Judiciário, por prerrogativa constitucional, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se o gestor não ultrapassou os limites da discricionariedade, desbordando do que lhe era permitido.

Assim, se há necessidade de pessoal e contratações temporárias para supri-la, nomeação do impetrante resta clara.

Nesse sentido é a orientação do próprio Superior Tribunal de Federal:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. ( Supremo Tribunal Federal firmou tese, com repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux).

Assim a aprovação do candidato dentro do número de vagas enseja o direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, existir contratação precária para o exercício do cargo.,

Isto posto, diante dos fundamentos ora expostos, este Procurador de Justiça opina pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO do presente recurso, para que não sejam acolhidos os pedidos recursais e a sentença seja mantida.”

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade na contratação realizada pelo Impetrado, realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo da Apelada, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação da parte Apelada não afeta as finanças do Município de Piripiri/PI, quanto ao limite prudencial, visto que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear a parte Apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário do próprio Município, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica do Município.

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada.

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas,  CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 22/02/2022