EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DO MP E DA DEFESA. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU QUALQUER OUTRO VÍCIO A SER SANADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758817-43.2020.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/03/2022 )

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0758817-43.2020.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan José da Silva Lopes
EMBARGANTE / EMBARGADO:  Antônio Araújo Santos
DEFENSORA PÚBLICA: Ana Patrícia Paes Landim Salha
EMBARGANTE / EMBARGADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DO MP E DA DEFESA. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU QUALQUER OUTRO VÍCIO A SER SANADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas para REJEITÁ-LOS, em razão de inexistir no acórdão embargado obscuridade ou qualquer outro vício exigido pelo art. 619 do Código de Processo Penal".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de onze aos dezoito dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois. 

 

RELATÓRIO
Sr. Des. Erivan Lopes (Relator):

Embargos Declaratórios opostos por Antônio Araújo Santos e pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em face de Acórdão proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Criminal manejada pela defesa, em decisão assim ementada:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PROPRIO. ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIM DE TRÁFICO. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA PECUNIÁRIA E A PENA CORPORAL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 0,52 (cinquenta e dois centigramas) de crack, 1,77 g (um grama e setenta e sete centigramas) de cocaína e 10,27 g (dez gramas e vinte e sete centigramas) de maconha devidamente fracionados e acondicionados em invólucros plásticos. Assim, conquanto a quantidade de drogas apreendidas com o acusado seja reduzida, a diversidade de entorpecentes e a forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionadas e embrulhadas, estando prontas para a venda.
2. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequentemente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.
3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
4. Na espécie, há uma circunstância judicial preponderante desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a diversidade da droga e a alta nocividade de dois dos três tipos de entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço).
5. Pena em definitivo redimensionada para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
6. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
7. O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Nas razões recursais, a defesa sustenta a existência de obscuridade no acordão recorrido, pontuando a necessidade de que a minorante do tráfico privilegiado seja reconhecida no seu grau máximo. (id. num. 5270753)

Devidamente intimado, o Ministério Público Superior pugnou pela rejeição dos embargos opostos pela defesa, destacando que todas as questões foram devidamente contempladas e valoradas no Acórdão atacado, no qual restaram minuciosamente explicitados os fatos e a solução jurídica adequada ao caso, encontrando esteio nos princípios e regras aplicáveis à espécie, cujos comandos foram alinhados de forma suficientemente clara, lógica e abalizada com o contexto fático descrito nos autos. (id. num. 5484023)

Os embargos opostos pelo parquet, por sua vez, aduzem, em síntese, omissão quanto ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. (id. num. 5252541)

Instada a se manifestar, a defesa apresentou resposta aos aclaratórios opostos pela acusação, oportunidade em que asseverou que a conduta do réu se amolda perfeitamente ao tipo penal de tráfico privilegiado, motivo pelo qual os embargos devem ser rejeitados. (id. num. 5616832)

É o relatório.

VOTO

 

Conheço dos embargos, vez que opostos dentro do prazo legal, por parte legítima e regularmente representada em juízo.

Passo ao recurso.

Os embargos de declaração têm por finalidade corrigir decisão que se apresenta viciada por obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão (art. 619 do CPP). Também tem sido admitido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para prequestionar questão federal ou, em última hipótese, esta excepcionalmente, para alterar ou modificar o decisum quando houver erro material.

Na espécie, contudo, observa-se que o propósito de ambos os embargantes é provocar o reexame do mérito da causa, notadamente porque se utilizam dos aclaratórios para requerer a exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado (embargos do MP) e a revisão da fração de diminuição decorrente do tráfico privilegiado (embargos da defesa).

Ora, tais questões foram devidamente examinadas pelo acórdão embargado, o que se fez de forma fundamentada e livre de omissões e obscuridades, conforme se vê dos excertos a seguir transcritos:

“2.1 DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.
Sob outra perspectiva, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o argumento de que é possível utilizar fatos criminais (inquéritos policiais e ações penais em cursos) para justificar o afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme precedente da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021 – destacou-se)
Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
Na espécie, há uma circunstância judicial preponderante desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Assim, considerando especialmente a diversidade da droga e a alta nocividade de dois dos três tipos de entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço)”.

Destarte, verifica-se que tanto a defesa quanto a acusação buscam, na verdade, rediscutir matéria decidida no corpo da decisão embargada, objetivando, assim, ver modificado o julgado no ponto em que lhe foi desfavorável, pretensão inviável em sede de aclaratórios.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço dos embargos de declaração, mas para REJEITÁ-LOS, em razão de inexistir no acórdão embargado obscuridade ou qualquer outro vício exigido pelo art. 619 do Código de Processo Penal.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/Relator

Teresina, 23/02/2022