DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 96, DECRETO 13.500/2008. ART. 146, CF. LC 123/06. OPTANTE DO SIMPLES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. TEMA 517.  

01. Conforme Súmula n. 266, do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não se presta a impugnar lei em tese. 

02. Nos termos do julgamento do Tema 517, não há inconstitucionalidade há ser reconhecida no caso concreto, já que o STF reconhece ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, conforme a decisão proferida no RE n. 970.821. 

Recurso conhecido e provido. 

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Piauí contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, em mandado de segurança impetrado por Suely Dantas da Silva Toneti – ME, contra o agravante. O objetivo da ação originária é a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto 13.500/2008, do Estado do Piauí em face de sua suposta ofensa aos art. 146 da CF/88 e art. 13 da LC 123/06 c/c art. 6º da LC 87/96, confirmando a declaração de ilegalidade na cobrança de antecipação total, parcial e diferencial de alíquota e ICMS das empresas optantes do SIMPLES NACIONAL. 

Ao apreciar a tutela de urgência requerida no feito, o juízo a quo concedeu o pedido de liminar, suspendendo a cobrança antecipada até julgamento final do feito e em razão da afetação da matéria pelo RE 970.821, também determinou a suspensão do feito, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/15 (ID n. 1863367) 

Segundo o agravante, essa decisão merece reforma porque: i) a liminar foi concedida após a determinação, do STF, de suspensão dos feitos que tratem do respectivo tema; ii) a tutela de urgência concedida teve caráter satisfativo e, sendo assim, é vedada sua concessão, nos termos da Lei 8.437/92; iii) não é admissível mandado de segurança contra lei em tese e nem para cobrar valores pretéritos, que é o que ocorre no caso concreto; iv) não há possibilidade de se conceder ordem de segurança para pedidos divorciados de fatos ou circunstâncias objetivas, referentes a eventos futuros e incertos, como é o caso; v) não há ato ilícito praticado pela parte recorrente já que atuou na forma dos ditames legais. Por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo à decisão e o provimento do recurso (ID n. 1863366). Juntou documentos (ID n. 1863367). 

Apreciando os efeitos que o recurso seria recebido, entendi por bem indeferir o pedido de concessão do efeito suspensivo pretendido (ID n. 1869750). 

Devidamente intimada a contrarrazoar, a agravada deixou transcorrer o seu prazo in albis. 

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior não opinou sobre o mérito por entender que falta interesse público que justifique sua intervenção (ID n. 4202700). 

É o relatório. 

De início, por ora, conheço do agravo, pois preenchidos os requisitos genéricos de admissibilidade: as partes são legítimas e houve sucumbência. O recolhimento de custas é dispensado, e o recurso é tempestivo. 

Ademais, o agravo de instrumento é o recurso cabível “contra as decisões interlocutórias que versarem sobre […]tutelas provisórias”, a teor do artigo 1.015, I, do Código de Processo Civil. No caso concreto, a parte recorreu contra decisão que concedeu tutela provisória de urgência. 

E além de conhecido, o recurso merece, a meu ver, ser provido, especialmente por não haver, no caso concreto, o preenchimento dos pressupostos necessários para a concessão de liminar em mandado de segurança.  

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional que visa proteger direito líquido e certo, nos termos preceituados pela Constituição Federal, in verbis: Art. 5º, LXIX, CF - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

Esta norma foi regulamentada pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que em seu art. 7º, dispõe que “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III, - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

Dessa forma, para a concessão da tutela liminar em mandado de segurança, exige-se que fique evidenciado o fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.  

E, no caso concreto, falta o fundamento relevante.  

A um porque, de fato, conforme Súmula n. 266, do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não se presta a impugnar lei em tese. 

A dois porque, nos termos do julgamento do Tema 517, não há inconstitucionalidade há ser reconhecida no caso concreto, já que o STF reconhece ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, conforme a decisão proferida no RE n. 970.821: 

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165  DIVULG 18-08-2021  PUBLIC 19-08-2021) 

Dessa forma, por entender ausente o fundamento relevante que justifique a concessão de liminar no caso concreto, entendo que merece acolhida os argumentos expendidos pelo órgão estatal. Enfatizo, no entanto, que esta decisão não adentra ao mérito da ação principal mas, tão só, limita-se à averiguação dos pressupostos da concessão de liminar, em juízo de probabilidade e de cognição sumária. 

E, diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo, para reformar a decisão agravada e negar o pedido de liminar pugnado pela parte recorrida. 

É como voto.