APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000513-10.2018.8.18.0050 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Esperantina/ Vara Única APELANTE 1: Francisco das Chagas Silva Costa Filho ADVOGADO: Germana Melo Bezerra Diógenes Pessoa (Defensora Pública) APELANTE 2: Melky Swell da Rocha Silva ADVOGADO: Daisy dos Santos Marques (Defensora Pública) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAGISTRADO QUE APLICOU O INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI. 2. PEDIDO DOS RECORRENTES DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE SE MOSTROU DESFAVORÁVEL. 3. PEDIDO DO PRIMEIRO APELANTE DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 4. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. MAJORATE SOBEJANTE VALORADA NA PRIMEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁFICO. POSSIBILIDADE. 5. APELANTES QUE PLEITEIAM O AFASTAMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. 6. SEGUNDO APELANTE QUE PLEITEIA A COMPENSÃÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDENCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. 7. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os réus foram denunciados pelos crimes de roubos majorados, na forma continuada (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 71, todos do CP). Na sentença, o magistrado singular, diante dos fatos narrados na peça acusatória, reconheceu a continuidade delitiva em relação as três primeiras condutas narradas na peça acusatória e, em seguida, o concurso material entres estas e o quatro delito perpetrado pelos apelantes. Assim, tendo em vista que o concurso material restou devidamente narrado na denúncia, não há nenhuma irregularidade a ser sanada, vez que o magistrado apenas aplicou o instituto da emendatio libelli, não configurando, pois, ofensa ao princípio da correlação. 2. As circunstâncias do crime, de fato, merece valoração negativa, vez que os delitos foram praticados em concurso de pessoas, o que dificultou qualquer resistência das vítimas, fato que demostra a necessidade da valoração negativa da referida circunstância. Não vislumbrando qualquer ilegalidade, mantém-se as penas-base fixadas na sentença. 3. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 4. A sentença está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior que entende que “quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração deforma residual na primeira ou na segunda fase”. Assim, mantém-se a valoração da causa de aumento sobejante na primeira fase do sistema trifásico. 5. Tendo em vista que os réus perpetraram os delitos em face de vítimas diversas e que a conduta praticada contra a vítima Indiovana Maria de Oliveira ocorreu com desígnio autônomo em relação as demais condutas, deve ser reconhecido o concurso material. Mantém-se, pois, a aplicação do concurso material (art. 69, do CP). 6. O Superior Tribunal de Justiça “pacificou o entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência”. Assim, tendo em vista que o recorrente ostenta apenas uma condenação transitada em julgado, faz-se necessário reconhecer a compensação entre a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP). 7. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Mantém-se, pois, a pena de multa. 8. Recurso conhecido e improvido e recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000513-10.2018.8.18.0050 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/02/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000513-10.2018.8.18.0050

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal 

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Esperantina/ Vara Única

APELANTE 1: Francisco das Chagas Silva Costa Filho

ADVOGADO: Germana Melo Bezerra Diógenes Pessoa (Defensora Pública)

APELANTE 2: Melky Swell da Rocha Silva

ADVOGADO: Daisy dos Santos Marques (Defensora Pública)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAGISTRADO QUE APLICOU O INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI. 2. PEDIDO DOS RECORRENTES DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE SE MOSTROU DESFAVORÁVEL. 3. PEDIDO DO PRIMEIRO APELANTE DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 4. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. MAJORATE SOBEJANTE VALORADA NA PRIMEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁFICO. POSSIBILIDADE. 5. APELANTES QUE PLEITEIAM O AFASTAMENTO DO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. 6. SEGUNDO APELANTE QUE PLEITEIA A COMPENSÃÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDENCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. 7. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO E RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os réus foram denunciados pelos crimes de roubos majorados, na forma continuada (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 71, todos do CP). Na sentença, o magistrado singular, diante dos fatos narrados na peça acusatória, reconheceu a continuidade delitiva em relação as três primeiras condutas narradas na peça acusatória e, em seguida, o concurso material entres estas e o quatro delito perpetrado pelos apelantes. Assim, tendo em vista que o concurso material restou devidamente narrado na denúncia, não há nenhuma irregularidade a ser sanada, vez que o magistrado apenas aplicou o instituto da emendatio libelli, não configurando, pois, ofensa ao princípio da correlação.

2. As circunstâncias do crime, de fato, merece valoração negativa, vez que os delitos foram praticados em concurso de pessoas, o que dificultou qualquer resistência das vítimas, fato que demostra a necessidade da valoração negativa da referida circunstância. Não vislumbrando qualquer ilegalidade, mantém-se as penas-base fixadas na sentença.

3. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

4. A sentença está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior que entende que “quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração deforma residual na primeira ou na segunda fase”. Assim, mantém-se a valoração da causa de aumento sobejante na primeira fase do sistema trifásico.

5. Tendo em vista que os réus perpetraram os delitos em face de vítimas diversas e que a conduta praticada contra a vítima Indiovana Maria de Oliveira ocorreu com desígnio autônomo em relação as demais condutas, deve ser reconhecido o concurso material. Mantém-se, pois, a aplicação do concurso material (art. 69, do CP).

6. O Superior Tribunal de Justiça “pacificou o entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência”. Assim, tendo em vista que o recorrente ostenta apenas uma condenação transitada em julgado, faz-se necessário reconhecer a compensação entre a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP).

7. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Mantém-se, pois, a pena de multa. 

8. Recurso conhecido e improvido e recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso do réu Francisco das Chagas Silva Costa Filho e negar-lhe provimento e conhecer do recurso do réu Melky Swell da Rocha Silva e dar-lhe parcial provimento, apenas para realizar a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena deste acusado para 17 (dezessete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de janeiro aos quatro dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra os acusados Francisco das Chagas Silva Costa Filho e Melky Swell da Rocha Silva, imputando-lhes a prática dos crimes de roubos majorados, na forma continuada (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 71, todos do CP). Na sentença, o magistrado singular condenou os acusados como incurso nas sanções previstas no art. 157, § 2º, II, §2º-A I, c/c art. 71 (03 vezes) e art. 69, ambos do CP.

 

Os apelantes foram condenados as seguintes penas: Francisco das Chagas Silva Costa Filho - 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial no fechado, e 48 (quarenta e oito) dias-multa; Melky Swell da Rocha Silva - 27 (vinte sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial no fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

 

Os réus Francisco das Chagas Silva Costa Filho e Melky Swell da Rocha Silva interpuseram Apelação Criminal.

 

A defesa do acusado Francisco das Chagas Silva Costa Filho apresentou razões recursais, alegando, preliminarmente, violação ao princípio da correlação, vez que o réu foi denunciado por roubo majorado em continuidade delitiva e o magistrado reconheceu o concurso material em relação a uma das condutas por ele perpetrada, requerendo, pois, a nulidade da sentença. Subsidiariamente, requer: a) a fixação das penas-base estabelecidas ao réu no mínimo legal, tendo em vista a ausência de circunstância judicial desfavorável; b) valoração das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, afastando-se a incidência da Sumula 231 do STJ; c) afastamento do concurso material de crime em relação ao roubo praticado contra a vítima Indionava Maria de Oliveira, reconhecendo a continuidade delitiva; d) exclusão da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência econômica do apelante.

 

A defesa do acusado Melky Swell da Rocha Silva apresentou razões recursais, alegando, preliminarmente, violação ao princípio da correlação, vez que o réu foi denunciado por roubo majorado em continuidade delitiva e o magistrado reconheceu o concurso material em relação a uma das condutas por ele perpetrada, requerendo, pois, a nulidade da sentença. Subsidiariamente, requer: a) a fixação das penas-base estabelecidas ao réu no mínimo legal, tendo em vista a ausência de circunstância judicial desfavorável; b) a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea; c) aplicação das duas causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena e, em seguida, a valoração de um só aumento, prevalecendo a maior delas, no caso 2/3; d) afastamento do concurso material de crime em relação ao roubo praticado contra a vítima Indionava Maria de Oliveira, reconhecendo a continuidade delitiva; e) exclusão da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência econômica do apelante.

 

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento do recurso e improvimento do apelo apresentado pelo réu Francisco das Chagas Silva Costa Filho.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento do recurso e improvimento do apelo apresentado pelo réu Melky Swell da Rocha Silva.

 

Instada, a Procuradoria de Justiça opinou pelo “CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA COSTA FILHO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos” e “CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de MELKY SWELL DA ROCHA, no sentido de aplicar-se a atenuante da confissão espontânea, de modo que haja a compensação com a agravante de reincidência (2ª fase dosimétrica da pena), mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos”.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço dos apelos, porquanto são tempestivos e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

 

- Preliminar de ofensa ao princípio da correlação

As defesas dos réus Francisco das Chagas Silva Costa Filho e Melky Swell da Rocha Silva sustentam ausência de correção entre a denúncia e a sentença condenatória, vez que os acusados foram denunciados pelos crimes de roubos majorados, em continuidade delitiva, e o magistrado reconheceu na sentença o concurso material em relação a uma das condutas perpetradas pelos acusados, requerendo, pois, a nulidade da sentença.

 

No presente caso, narra a peça acusatória:

 

“(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 10/10/2018, por volta das 08h00min, no Mercadinho Santo Antônio, situado à Rua Maria Oliveira de Amorim, nesta urbe, os denunciados Francisco das Chagas Silva Costa Filho, alcunha “Escapela” e Melky Swell da Rocha Silva,alcunha “Melky”, de forma livre e consciente, em comunhão de vontades e unidades de desígnios, subtraíram coisa alheia móvel (um aparelho celular Samsung Galaxy J7) de propriedade da vítima Israel Lima da Silva, funcionário do estabelecimento comercial, com o emprego de violência ou grave ameaça.

 

Na mesma ação criminosa os denunciados Francisco das Chagas Silva Costa Filho, alcunha “Escapela”, e Melky Swell da Rocha Silva, alcunha “Melky”, subtraíram, de modo livre e consciente, coisa alheia móvel (dinheiro e um aparelho celular lanterninha) da vítima Maria das Neves, proprietária do estabelecimento e da vítima Gisele Ferreira Nazion (um aparelho celular Samsung Galaxy J3, um colar com pingente e um brinco de ouro), cliente que estava no local.

 

Infere-se do procedimento investigatório que os denunciados Francisco das Chagas Silva Costa Filho, alcunha “Escapela”, e Melky Swell da Rocha Silva, alcunha “Melky”, utilizaram uma motocicleta Honda Biz de cor Branca (objeto de roubo na cidade de Piracuruca - PI) para concretizar a ação criminosa, além de uma arma de fogo e uma faca, com o claro objetivo de intimidar as vítimas.

 

Em continuidade delitiva, por volta das 15h30min, nas imediações do restaurante Cuca Fresca, no Bairro Carraspanha, nesta urbe, os denunciados Francisco das Chagas Silva Costa Filho, alcunha “Escapela”, e Melky Swell da Rocha Silva, alcunha “Melky”, de forma livre e consciente, em comunhão de vontades e unidades de desígnios, subtraíram coisa alheia móvel (uma motocicleta Honda CG 150 ES na cor vermelha, documentos pessoais – RG e CPF – cartões de crédito, cartões de bancos e respectivas senhas, além de um aparelho celular Samsung Galaxy J1 com capa rosa) que estavam na posse da vítima Indiovana Maria de Oliveira, com o emprego de violência e grave ameaça.

 

Infere-se do procedimento policial que a vítima Indiovana Maria de Oliveira estava na companhia de sua genitora, a senhora Maria do Socorro Oliveira, quando os denunciados Francisco das Chagas Silva Costa Filho, alcunha “Escapela”, e Melky Swell da Rocha Silva, alcunha “Melky”, a abordaram utilizando uma arma de fogo do tipo garrucha.

 

Naquela ocasião, a vítima Indiovana Maria de Oliveira resistiu em entregar os pertences, razão pela qual foi agredida com coronhadas no capacete e ameaçada de morte, inclusive sendo jogada ao chão.

 

Em sede policial, o denunciado Francisco das Chagas Silva Costa Filho, alcunha “Escapela”, confessou a autoria dos delitos narrados com riqueza de detalhes (fls. 19/20).

 

O denunciado Melky Swell da Rocha Silva, alcunha “Melky”, empreendeu fuga e não foi encontrado para a realização do interrogatório (fl. 32).  (...)”

 

De início, faz-se necessário explicar que a violação ao princípio da correlação ocorre quando os fatos narrados na denúncia não mantém relação lógica com o crime imputado na sentença condenatória. Caso outro, é aquele em que a peça acusatória narra todos os fatos e, ao final, não aponta a capitulação correta. Neste último caso, o magistrado singular poderá se utilizar do instituto da emendatio libelli na sentença condenatória, ou seja, dar a correta capitulação aos fatos narrados na inicial, conforme dispõe o art. 383 do CPP.

 

No caso, verifica-se que os réus foram denunciados pelos crimes de roubos majorados, na forma continuada (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 71, todos do CP). Na sentença, o magistrado singular, diante dos fatos narrados na peça acusatória, reconheceu a continuidade delitiva em relação as três primeiras condutas narradas na peça acusatória e, em seguida, o concurso material entres estas e o quatro delito perpetrado pelos apelantes.

 

Assim, tendo em vista que o concurso material restou devidamente narrado na denúncia, não há nenhuma irregularidade a ser sanada, vez que o magistrado apenas aplicou o instituto da emendatio libelli, não configurando, pois, ofensa ao princípio da correlação.

 

Rejeita-se, pois, a preliminar arguida.

 

Do mérito:

- Da fixação da pena-base no mínimo legal

As defesas dos réus Francisco das Chagas Silva Costa Filho e Melky Swell da Rocha Silva pleiteiam a fixação das penas-base no mínimo legal, tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

 

O crime de roubo (art. 157, do CP), prevê pena em abstrato de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

 

Na primeira fase da dosimetria, o Juiz de 1ª Grau fixou a pena-base dos recorrentes em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, considerando desfavorável a circunstância judicial referente as circunstâncias do crime.

 

As circunstâncias do crime, de fato, merece valoração negativa, vez que os delitos foram praticados em concurso de pessoas, o que dificultou qualquer resistência das vítimas, fato que demostra a necessidade da valoração negativa da referida circunstância.

 

Não vislumbrando qualquer ilegalidade, mantém- se as penas-base fixadas na sentença.

 

- Do pedido de afastamento da Súmula 231 do STJ

 

A defesa do acusado Francisco das Chagas Silva Costa Filho pleiteia o afastamento da Súmula 231 do STJ, a  fim de que a pena intermediária seja reduzida aquém do mínimo legal previsto no tipo penal.

 

O magistrado singular, na dosimetria da pena do recorrente, reconheceu a incidência das atenuantes da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP) e da menoridade relativa (art. 65, I, do CP). Ao valorar as referidas circunstâncias, reduziu a pena intermediária até o limite mínimo da pena em abstrato prevista para o delito, em atenção à Súmula 231 do STJ[1].

 

Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina as circunstâncias que sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo, abstratamente cominadas ao crime.

 

Nesse prisma, a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

 

Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete[2], in verbis:

 

Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7).

 

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal). 

 

Não vislumbrando qualquer ilegalidade, afasto o pedido da defesa.

 

- Do concurso de causas de aumento

 

A defesa do acusado Melky Swell da Rocha Silva requer que as duas causas de aumento especiais reconhecidas na sentença (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), sejam aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena e somente uma delas seja valorada, conforme determina o art. 68, parágrafo único, do CP.

 

No caso, o magistrado singular reconheceu na sentença a configuração das causas de aumentos previstas no inciso II, §2º, do art. 157, CP (concurso de pessoas) e inciso I, §2º-A, do art. 157, do CP (emprego de arma de fogo). Em seguida, valorou o concurso de pessoas na primeira fase do sistema trifásico e o emprego de arma de fogo na terceira fase.

 

Percebe-se, assim, que a sentença está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior que entende que “quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração deforma residual na primeira ou na segunda fase”[3].

 

Assim, mantém-se a valoração da causa de aumento sobejante na primeira fase do sistema trifásico.

 

 - Do concurso material de crimes

 

As defesas dos réus Francisco das Chagas Silva Costa Filho e Melky Swell da Rocha Silva pleiteiam afastamento do concurso material de crime em relação ao roubo praticado contra a vítima Indionava Maria de Oliveira, reconhecendo a continuidade delitiva.

 

No caso, o magistrado reconheceu a continuidade delitiva das três primeiras condutas narradas na denúncia, cometidas contra as vítimas Israel Lima da Silva, Maria das Neves e Gisele Ferreira Nazion e, em seguida, reconheceu o concurso material destas condutas com o roubo praticado contra a vítima Indiovana Maria de Oliveira.

 

De fato, a prova colhida nos autos demonstrou os delitos ocorreram em momentos diferentes, em contextos fáticos diversos e com autonomia de desígnios, de modo que não se evidencia aspectos essenciais para a caracterização da continuidade delitiva da última conduta narrada na peça acusatória com as três primeiras.

 

Assim, tendo em vista que os réus perpetraram os delitos em face de vítimas diversas e que a conduta praticada contra a vítima Indiovana Maria de Oliveira ocorreu com desígnio autônomo em relação as demais condutas, deve ser reconhecido o concurso material.

 

Mantém-se, pois, a aplicação do concurso material (art. 69, do CP).

 

- Do pedido de compensação entre atenuante e agravante

 

A defesa do acusado Melky Swell da Rocha Silva pleiteia a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea reconhecidas na sentença.

 

Na dosimetria do recorrente Melky Swell, o magistrado singular indicou a configuração da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência. Em seguida, não obstante tenha apontado apenas uma condenação transitada em julgado em desfavor do apelante (proc. nº 0000267-94.2017.8.18.0067), reconheceu a preponderância da agravante sobre a atenuante.

 

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça “pacificou o entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência” [4]. Assim, tendo em vista que o recorrente ostenta apenas uma condenação transitada em julgado, faz-se necessário reconhecer a compensação entre a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP).

 

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.[5]

 

Dos crimes praticados contra as vítimas Israel Lima da Silva, Maria das Neves e Gisele Ferreira Nazion

A pena-base, de cada delito imputado ao recorrente Melky Swell da Rocha Silva, foi fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, diante da consideração de uma única circunstância judicial desfavorável.

 

Na segunda fase, conforme reconhecido na sentença, restaram configuradas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), o que realiza-se a compensação integral entre as circunstâncias, conforme fundamentação apresentada anteriormente, mantendo inalterada a reprimenda imposta na primeira fase.

 

Na terceira fase, não verifico a incidência de causas de diminuição. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, restou configurado a causa de aumento do emprego de arma de fogo, ficando a pena definitiva, de cada delito, em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

 

Tendo em vista que os delitos praticados pelo acusado no estabelecimento comercial se deu em continuidade delitiva, majoro a reprimenda em 1/5, ficando a pena do réu Melky Swell da Rocha Silva em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa. 

 

Do crime praticado contra a vítima Indiovana Maria de Oliveira

A pena-base do delito foi fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, diante da consideração de uma única circunstância judicial desfavorável.

 

Na segunda fase, conforme reconhecido na sentença, restaram configuradas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), o que realiza-se a compensação integral entre as circunstâncias, conforme fundamentação apresentada anteriormente, mantendo inalterada a reprimenda imposta na primeira fase.

 

Na terceira fase, não verifico a incidência de causas de diminuição. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, restou configurado a causa de aumento do emprego de arma de fogo, ficando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

 

Do concurso material

 

Em sendo aplicável a regra do art. 69 do CP (concurso material), das três primeiras condutas com o delito de roubo praticado contra a vítima Indiovana Maria de Oliveira, procedo a soma das penas e torno a pena definitiva em 17 (dezessete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

 

Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “a”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime fechado. 

 

- Da pena de multa

Os acusados Francisco das Chagas Silva Costa Filho e Melky Swell da Rocha Silva, por fim, pleiteiam a exclusão da pena de multa, sustentando hipossuficiência econômica. 

 

Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.[6] Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas.[7]

 

Assim, mantenho a pena de multa estabelecida.

 

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, conheço do recurso do réu Francisco das Chagas Silva Costa Filho e nego-lhe provimento e conheço do recurso do réu Melky Swell da Rocha Silva e dou-lhe parcial provimento, apenas para realizar a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena deste acusado para 17 (dezessete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Presidente/ Relator

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[1]             A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[2]             Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1° a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314

[3]             (AgRg no REsp 1931220/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021

[4]             AgRg no HC 682.459/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021

[5]                STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[6] “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[7]             (...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família. (REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 13/10/2009)

 

Teresina, 08/02/2022