APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA . COMORBIDADE. PANDEMIA DE COVID-19. REGIME DE TELETRABALHO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O pedido de segurança deve ser instruído com prova documental que demonstre de forma inequívoca sem qualquer dúvida o direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental. Havendo nos autos do mandamus prova documental pré constituída do direito afirmado na inicial, não há que se falar em inadequação da via eleita. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. De acordo com o artigo 3.º, inciso II, do Decreto Municipal n.° 19.538, de 20 de março de 2020, ficam dispensados do expediente em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Municipal, até ulterior deliberação, sem prejuízo de suas remunerações, os servidores portadores de doenças crônicas que compõe risco de aumento da mortalidade pelo novo coronavírus (diabéticos, hipertensos, pessoas com problemas de coração, asmáticos, doentes renais e outras doenças comprovadamente crônicas). 3. O atestado médico apresentado pela impetrante (apelada) comprova ser ela portadora de diabetes tipo 02, estando no grupo de maior vulnerabilidade de contágio do Covid-19. Ainda, o NAT-JUS, em nota técnica, confirmou a necessidade de afastamento temporário da servidora, tendo em vista o risco do exercício de suas atividades de forma presencial, pois em contato direito com pacientes contaminados pelo Corona Vírus. 4. O magistrado não pode interferir nas prerrogativas da Administração Pública, entretanto, estando ela vinculada ao princípio da legalidade e havendo inércia quanto á implementação dos direitos dos servidores públicos, cabe ao Poder Judiciário sanar a ilegalidade, sob pena de se perpetuar a lesão ao direito legalmente assegurado. 5. Recurso desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0816524-34.2020.8.18.0140 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 14/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0816524-34.2020.8.18.0140

APELANTE: MARYANE FRANCISCA DE ARAUJO FREITAS

Advogado(s) do reclamante: JESSE DOS SANTOS CARVALHO, LUIS SOARES DE ARAUJO FILHO

APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA . COMORBIDADE. PANDEMIA DE COVID-19. REGIME DE TELETRABALHO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O pedido de segurança deve ser instruído com prova documental que demonstre de forma inequívoca sem qualquer dúvida o direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental. Havendo nos autos do mandamus prova documental pré constituída do direito afirmado na inicial, não há que se falar em inadequação da via eleita. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. De acordo com o artigo 3.º, inciso II, do Decreto Municipal n.° 19.538, de 20 de março de 2020, ficam dispensados do expediente em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Municipal, até ulterior deliberação, sem prejuízo de suas remunerações, os servidores portadores de doenças crônicas que compõe risco de aumento da mortalidade pelo novo coronavírus (diabéticos, hipertensos, pessoas com problemas de coração, asmáticos, doentes renais e outras doenças comprovadamente crônicas).

3. O atestado médico apresentado pela impetrante (apelada) comprova ser ela portadora de diabetes tipo 02, estando no grupo de maior vulnerabilidade de contágio do Covid-19. Ainda, o NAT-JUS, em nota técnica, confirmou a necessidade de afastamento temporário da servidora, tendo em vista o risco do exercício de suas atividades de forma presencial, pois em contato direito com pacientes contaminados pelo Corona Vírus.

4. O magistrado não pode interferir nas prerrogativas da Administração Pública, entretanto, estando ela vinculada ao princípio da legalidade e havendo inércia quanto á implementação dos direitos dos servidores públicos, cabe ao Poder Judiciário sanar a ilegalidade, sob pena de se perpetuar a lesão ao direito legalmente assegurado.

5. Recurso desprovido.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE contra sentença proferida pelo d. juízo da 1.ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI), nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo n.° 0816524-34.2020.8.18.0140), impetrado por MARYANE FRANCISCA DE ARAUJO FREITAS, ora apelada, contra ato supostamente ilegal e abusivo praticado pelo PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE.

Na exordial (Num. 3524010), a impetrante (apelada) narra que é servidora da Fundação Municipal de Saúde (FMS), ocupando o cargo de Auxiliar de Enfermagem, desde 05/01/2004. Sustenta que é portadora de hipertensão arterial, diabetes tipo 2 e asma brônquico, fazendo uso de “bombinha alenia”. Narra que, atualmente, está lotada no Hospital do Monte Castelo e na UBS Dr. Carlos Cordeiro, tendo contato direito (e permanente) com pessoas infectadas com o COVID-19. Assevera que, em razão da crise sanitária internacional ocasionada pelo Novo Coronavírus, apresentou requerimento administrativo junto à Fundação Municipal de Saúde (FMS) para exercer suas atividades de forma remota, por integrar o grupo de risco de contágio pelo novo Coronavírus (COVID-19), contudo, teve seu pedido negado. Sustenta o direito líquido e certo à saúde. Requer a concessão de tutela de urgência para o exercício de sua função de forma remota ou afastada. Ao final, pleiteia a confirmação da medida liminar.

Na sentença (Num. 3524047 - Pág. 1), o d. juízo a quo, confirmando a medida liminar anteriormente deferida (Num. 3524034 - Pág. 10), concedeu a segurança pleiteada para que a impetrante exerça suas atividades de forma remota durante o período de 03 (três) meses, após o qual deverão ser analisadas novamente a situação calamitosa e a necessidade da medida.

Irresignada, a Fundação Municipal de Saúde interpôs apelação (Num. 3524051 - Pág. 1). Preliminarmente, alega a inadequação da via eleita, dada a ausência de prova pré constituída do direito alegado na inicial (Num. 3524051 - Pág. 1). Quanto ao mérito, sustenta que a impetrante (apelada) não comprovou ser acometida das enfermidades autorizadoras do teletrabalho. Ressalta que o trabalho dos profissionais da saúde, como é o caso da impetrante (apelada), é essencial para a controle da crise sanitária ocasionada pelo COVID-19. Alega que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito administrativo, ampliando as hipóteses de afastamento de servidores. Requer o provimento do apelo.

Intimada para apresentar contrarrazões, a parte apelada silenciou (Num. 3524055).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença atacada (Num. 4724885 - Pág. 4).

VOTO

O DES. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso é tempestivo e formalmente regular. Dispensado o preparo, pois a apelante é a Fundação Municipal de Saúde (FMS), pessoa jurídica de direito público. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

II. MATÉRIA PRELIMINAR

a) Da inadequação da via eleita

A apelante alega que o direito ao afastamento temporário de servidor em razão da crise sanitária ocasionada pelo Novo Coronavírus depende de dilação probatória, sendo descabida a via do mandado de segurança.

Com efeito, o pedido de segurança deve ser instruído com prova documental que demonstre de forma inequívoca sem qualquer dúvida o direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental.

Na hipótese, a parte impetrante (apelada), servidora da Fundação Municipal de Saúde (Num. 3524015 - Pág. 1), juntou prova documental pré constituída demonstrando ser portadora de diabetes tipo 2 (Num. 3524022 - Pág. 1) , o que autoriza o afastamento temporário de suas funções, nos termos do artigo 3.º, inciso II, do Decreto Municipal n.° 19.538, de 20 de março de 2020.

Portanto, havendo nos autos de origem prova documental pré-constituída sobre o direito afirmado na inicial, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Rejeito, pois, a preliminar.

III. MATÉRIA DE MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em analisar a sentença que concedeu segurança requerida na origem para que a impetrante, servidora da Fundação Municipal de Saúde (FMS) e portadora de comorbidade(s), exerça, temporariamente, suas atividades de forma remota, considerando a crise sanitária ocasionada pelo Novo Corona Vírus.

Sobre o tema, diz o artigo o artigo 3.º, inciso II, do Decreto Municipal n.° 19.538, de 20 de março de 2020:

 

 

Art. 3º - Ficam dispensados do expediente em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Municipal, até ulterior deliberação, sem prejuízo de suas remunerações, os seguintes grupos de servidores:

I – Mulheres grávidas;

II – Portadores de doenças crônicas que compõe risco de aumento da mortalidade pelo novo coronavírus (diabéticos, hipertensos, pessoas com problemas de coração, asmáticos, doentes renais e outras doenças comprovadamente crônicas);

III – Idosos com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

 

Na hipótese, observo que a impetrante (apelada), Auxiliar de Enfermagem (Num. 3524015 – Pág. 1) da FMS e portadora de diabetes tipo 2 (CID E 11.7) (Num. 3524022 – Pág. 1), requereu administrativamente o exercício de suas funções de forma remota, vez que compõe o grupo de risco de contágio pelo novo Coronavírus (COVID-19), contudo, teve seu pedido negado.

Compulsando os autos, verifico que o atestado médico apresentado pela impetrante (apelada) comprova ser ela portadora de diabetes tipo 02 (Num. 3524022 – Pág. 1), estando no grupo de maior vulnerabilidade de contágio do Covid-19. Constato, ainda, que o NAT-JUS, em nota técnica, confirmou a necessidade de afastamento temporário da servidora, tendo em vista o risco do exercício de suas atividades de forma presencial, pois em contato direito com pacientes contaminados pelo Corona Vírus. Veja-se (Num. 3524033 - Pág. 3):

NOTA TÉCNICA

Ao tempo em que cumprimentamos Vossa Excelência, informamos que, após avaliação de documentos constantes no referido Processo Nº 0816524-34.2020.8.18.0140, considerando as comorbidades da requerente, a mesma está incluída no grupo de alto risco para complicações decorrentes de COVID-19, portanto, recomendamos que desempenhe suas atividades por teletrabalho durante um período de 03 (três) meses, quando, então, o caso deverá ser reavaliado, considerando a situação epidemiológica da pandemia em nosso meio.

 

Insta salientar que eventual restrição do artigo 3.º, inciso II, do Decreto Municipal n.° 19.538, de 20 de março de 2020 aos servidores da Fundação Municipal de Saúde, como é o caso da impetrante (apelada), atentaria contra o princípio da igualdade, vez que incumbe ao Estado promover a saúde de todos.

 

Além disso, ressalto que não prospera a alegação da apelante de que o acolhimento da pretensão inicial afrontaria o princípio da separação de poderes. Isso porque, estando a Administração Pública vinculada ao principio da legalidade e havendo inércia quanto á implementação dos direitos dos servidores públicos, cabe ao Poder Judiciário sanar a ilegalidade, sob pena de se perpetuar a lesão ao direito legalmente assegurado. A propósito, cito os seguintes precedentes:

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE RIO GRANDE. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES PRESENCIAIS. GRUPO DE RISCO PARA COVID-19. DECRETO MUNICIPAL 17.952/21. COMPROVAÇÃO DA COMORBIDADE. Nos termos do Decreto Municipal 17.952/21, o servidor municipal de Rio Grande que comprovar o enquadramento em grupo de risco para COVID-19 faz jus ao exercício de suas atividades laborais em regime de teletrabalho. Demonstrado o acometimento de comorbidade reconhecida pelas autoridades de saúde como agravadora de risco para a doença, cabível o deferimento da liminar.AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

(TJ-RS - AI: 50754467920218217000 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 05/08/2021, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/08/2021)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. COMORBIDADE. PANDEMIA DE COVID-19. REGIME DE TELETRABALHO. POSSIBILIDADE. 1. Afigura-se possível a concessão de regime de teletrabalho, durante a pandemia de Covid-19, quando comprovada a recomendação médica de afastamento do trabalho presencial, como medida de preservação da saúde do servidor público que possui comorbidade. 2. Deu-se provimento ao agravo de instrumento. Julgou-se prejudicado o agravo interno.

(TJ-DF 07139044520218070000 DF 0713904-45.2021.8.07.0000, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 21/10/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. COMORBIDADE. PANDEMIA DE COVID-19. REGIME DE TELETRABALHO. POSSIBILIDADE. 1. Afigura-se possível a concessão de regime de teletrabalho, durante a pandemia de Covid-19, quando comprovada a recomendação médica de afastamento do trabalho presencial, como medida de preservação da saúde do servidor público que possui comorbidade. 2. Deu-se provimento ao agravo de instrumento. Julgou-se prejudicado o agravo interno.

(TJ-DF 07139044520218070000 DF 0713904-45.2021.8.07.0000, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 21/10/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

Assim, comprovados os pressupostos legais para a concessão da medida, não merece reparo a sentença.

É o quanto basta.

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, conheço do recurso e VOTO para que seja afastada a preliminar de inadequação da via eleita; e no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Sem honorários de sucumbência, tendo em vista a vedação contida no artigo 25, da Lei 12.016/2009¹.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

1Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.    

 

Teresina, 14/03/2022