PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DIREITOS TRABALHISTAS. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PAGAMENTO APENAS DOS DIAS TRABALHADOS E DO FGTS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS VINDICADAS. ART. 373, II, CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento do STF no RE 705.140/RS, as contratações sem prévia aprovação em concurso público é ilegítima e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, salvo o direito a percepção dos salários relativos ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 2. Em se tratando de prova negativa, compete ao ente municipal provar a quitação das verbas salariais vindicadas, colacionando aos autos aos nenhuma prova documental que comprovasse ter efetuado o pagamento de tais verbas. 3. Não há que se falar em violação ao princípio da separação de poderes tampouco na máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais, 4. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo integralmente a sentença combatida, e, com fulcro no art. 85, §11, CPC, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição com remessa dos autos ao juízo de origem. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800157-61.2019.8.18.0077 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 09/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800157-61.2019.8.18.0077

APELANTE: MUNICÍPIO DE URUÇUÍ
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE URUCUI

 

APELADO: GLEYCE JANE BARBOSA DO NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamado: LAIONARA CORREA MONTEIRO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DIREITOS TRABALHISTAS. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PAGAMENTO APENAS DOS DIAS TRABALHADOS E DO FGTS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS VINDICADAS. ART. 373, II, CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento do STF no RE 705.140/RS, as contratações sem prévia aprovação em concurso público é ilegítima e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, salvo o direito a percepção dos salários relativos ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 2. Em se tratando de prova negativa, compete ao ente municipal provar a quitação das verbas salariais vindicadas, colacionando aos autos aos nenhuma prova documental que comprovasse ter efetuado o pagamento de tais verbas. 3. Não há que se falar em violação ao princípio da separação de poderes tampouco na máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais, 4. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

 

DECISÃO

 Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo integralmente a sentença combatida, e, com fulcro no art. 85, §11, CPC, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição com remessa dos autos ao juízo de origem.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Uruçuí/PI, em face da sentença (ID 1827238) proferida nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por Gleyce Jane Barbosa do Nascimento, que julgou procedente a demanda.

Na inicial, a autora/apelada afirmou que foi contratada, de forma precária, pelo Município de Uruçuí/PI para exercer a função de enfermeira , tendo sido lotada na Secretaria Municipal de Saúde, assumindo suas funções em fevereiro/2013, tendo laborado até dezembro/2016.

No mesmo contexto, aduziu que durante todo o tempo em que prestou serviços ao requerido, apesar do recebimento normal e mensal de salário e do desconto do INSS junto aos seus vencimentos, não foram recolhidos os valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviços – FGTS, nos termos dos arts. 19-A e 20, da Lei n.º 8.036/90.

Requereu a concessão de gratuidade da justiça e da tutela de evidência liminarmente. No mérito, a procedência da ação para receber os valores de FGTS não recolhidos.

Anexou aos autos documentos (ID 1827220/1827229).

Em decisão proferida (ID 1827230), foi indeferida a tutela de evidência, concedida a gratuidade da justiça gratuita e determinada a citação do município requerido, que ofertou contestação (ID 1827232, pág. 1/15)

Em sentença proferida (ID 1827238, pág. 1/ 3), o magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade da contratação da requerente pelo requerido e, condenar o Município de Uruçuí/PI, a realizar o depósito do FGTS durante todo o período trabalhado pela requerente, levando em consideração a sua remuneração no mês de referência, á exceção das parcelas prescritas – anteriores a julho/2013, devidamente corrigidos até a data do efetivo pagamento.

Nas razões do apelo (ID 1827244, pág. 1/16), o município recorrente alegou, preliminar de falta de interesse de agir por não haver ingressado com requerimento prévio administrativamente para ver seu direito satisfeito. No mérito, afirmou que a apelada estava regida pelo Regime Jurídico Único dos servidores do município de Uruçuí/PI, não havendo possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício prosperar; não pagamento de FGTS a servidores comissionados; violação ao princípio da separação dos poderes e da máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais; inversão dos honorários advocatícios. Ao final, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso com a reforma da sentença a quo para extinguir o processo sem resolução de mérito. Alternativamente, requereu a improcedência dos pedidos da apelada.

A apelada apresentou suas contrarrazões (ID 1827249, pág. 1/11), refutando os argumentos do recurso, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior ( 4391253) deixou de emitir parecer de mérito ante a ausência de interesse público.

Devidamente relatados, encaminharam-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

É o relatório.

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

Da preliminar de falta de interesse de agir por ausência de requerimento administrativo prévio

Avaliando a princípio a alegação de ausência de interesse de agir frente a inexistência de requerimento administrativo prévio, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer em seu art. 5°, inciso XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, deixa claro que o acesso à via judicial não pode estar condicionado ao esgotamento de vias administrativas.

Assim, o aludido dispositivo constitucional assegura o acesso incondicionado ao Poder Judiciário, sendo desnecessário o trâmite administrativo, ou seu esgotamento, para cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS decorrente da contratação nula da recorrida, uma vez que fora contratada precariamente em 2013, sem a devida aprovação em concurso público.

Neste sentido, mesmo sem que tenha havido análise e eventual indeferimento do pedido na via administrativa o servidor pode pleitear seu direito judicialmente, não havendo que se falar em falta de interesse de agir nessa situação.

No caso em exame, resta evidente a necessidade da recorrida provocar o Judiciário para a tutela pretendida, porquanto a apelada comprovou haver sido contratada precariamente pelo município recorrente e haver prestado seus serviços, tendo sido remunerada por tais serviços. Entretanto, não houve o recolhimento do FGTS no período laborado.

Dessa forma, o ajuizamento de demanda judicial não está condicionado à prévia formulação de requerimento administrativo, pois tal exigência contraria o art. 5.º, inc. XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE CAPUTIRA - BIÊNIOS E FÉRIAS-PRÊMIO - LEIS MUNICIPAIS 405 E 406 DE 1994 - REQUISITOS NÃO COMPROVADOS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INDEVIDO - 13º E TERÇO CONSTITUCIONAL - QUITAÇÃO NÃO COMPROVADA - VERBAS DEVIDAS - HONORÁRIOS - RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1- Eventual ausência de requerimento na via administrativa não inviabiliza a postulação em juízo, além do fato de o município se opor ao pedido autoral caracterizar a pretensão resistida. 2- Nos termos da legislação municipal vigente ao tempo dos fatos (Leis 405 e 406 de 1994), para fazer jus a biênios e férias-prêmio, deve a parte interessada comprovar o preenchimento integral dos requisitos estabelecidos em seus dispositivos, a teor do que dispõe o art. 373, I, do CPC. Ausente prova nesse sentido, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 2- Não tendo sido demonstrada que a atividade desenvolvida pelo servidor municipal é insalubre, não há que se falar na concessão do adicional correlato. 3- Sendo incontroversa a prestação de serviços pelo requerente junto ao ente público, competia a este comprovar a quitação da contraprestação correspondente, o que não ocorreu, pelo que devida a gratificação natalina e o terço constitucional, tal como constou na sentença. 3- Deve ser mantida a distribuição do ônus sucumbencial realizada na sentença, porquanto em conformidade com as particularidades do caso.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0003.13.004723-0/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/11/2018, publicação da súmula em 26/11/2018) grifei. 

Do regime estatutário da recorrida

Alega o ente público que a recorrida exercia cargo em comissão, sendo regida pelo Regime Jurídico Único dos servidores do município de Uruçuí/PI, portanto, não faz jus ao recolhimento do FGTS.

Ocorre que não consta dos autos, o ato que nomeou a recorrida tampouco o que a exonerou, bem como não consta que seu vínculo com o Município de Uruçuí/PI, fosse de natureza comissionada, posto que não foi trazido aos autos documentos que comprovasse que o cargo exercido pela recorrida fosse regido pelo Regime Jurídico Único dos servidores do município apelante, o que se verifica dos autos é que a recorrida foi contratada para prestar serviços ao município sem a devida aprovação em concurso público, sendo, pois, ônus do recorrente a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, na forma do art. 373, II, CPC, inviável o acolhimento do pleito vindicado.

Registre-se que a contratação da recorrida se deu sem o devido concurso público e o recorrente não trouxe aos autos provas de que se aplicavam a ela as normas do RJU dos servidores municipais de Uruçuí/PI.

Saliento que na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF por maioria de votos, reconheceu que o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. Confira-se:

Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3127, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08- 2015 PUBLIC 05-08-2015). (Sem grifo no original). 

Na mesma linha de entendimento é a posição do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL. EFETIVAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO PACTO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90. TEMA JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Discute-se o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS dos servidores do Estado de Minas Gerais, efetivados pela Lei Complementar n. 100/2007, diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal. III - O efeito prospectivo de parte da decisão proferida na ADI 4876/DF, para definir que a sua eficácia só começasse a surtir efeitos a partir daquele momento específico (dezembro de 2015), nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, não retirou o caráter retroativo da decisão (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão na necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos. IV - A declaração de inconstitucionalidade retroagiu desde o nascimento da lei, tornando nula a efetivação de todos os servidores não concursados e, por consequência, consideram-se nulos os contratos por eles firmados com o Estado de Minas Gerais, porquanto não se subsumem às hipóteses de contratação temporária (art. 37, IX, da CR), uma vez que firmados com nítido caráter de definitividade. V - O Supremo Tribunal Federal, acompanhado por esta Corte, reconhece o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS aos servidores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo em razão da inobservância das regras constitucionais de contratação temporária. VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1740992/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018). (Sem grifo no original).

Da mesma forma o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – TST, também já pacificou entendimento quanto ao direito ora buscado pela apelada, inclusive editando súmula a esse respeito vejamos:

“TST – SÚMULA Nº 363 - CONTRATO NULO. EFEITOS - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” (grifamos).

O recorrente invoca ainda separação de poderes e proporcionalidade e razoabilidade na prestação jurisdicional, tais matérias não foram objeto de análise no curso da instrução processual.

A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há violação ao princípio da separação de poderes, a caracterizar potencial infringência à norma do art. 2.º, da Constituição Federal, quando da atuação do Poder Judiciário, no exame da legalidade de atos dos demais Poderes, tal como se deu na espécie. Nesse sentido:

Demais disso, não ofende o princípio da separação dos poderes a intervenção judicial para compelir os órgãos da administração cumprir com a obrigação de recolher o FGTS dos servidores contratados sem concurso público, haja vista que o Judiciário apenas está exercendo o controle de legalidade do cumprimento de decisão proferida pelo STF que reconheceu o direito ao levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido, situação que não foi impugnada pelo município recorrente, sendo incontroverso que a apelada lhe prestou serviços no período compreendido de fevereiro/2013 até dezembro/2016.

“(...) Quanto à alegação de ofensa ao art. 2.º da Constituição Federal, esta Corte tem decidido que o controle jurisdicional do ato administrativo considerado ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes, sendo permitido, inclusive, ao Judiciário sindicar os aspectos relacionados à proporcionalidade e à razoabilidade (...)” (RE nº 1.103.448-AgR/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Édson Fachin, DJe de 22/10/19) grifei. 

(...) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido” (AI nº 593.676-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 14/8/12), grifei. 

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. PRECEDENTES. VERBA HONORÁRIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA ORIGEM. MAJORAÇÃO INCABÍVEL. 1. O Colegiado estadual examinou os elementos fático-probatórios dos autos para confirmar a sentença que concluiu pela pertinência, na espécie, da condenação do ente estadual à obrigação de fazer, o que encontra óbice no enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 2. O entendimento do Supremo é no sentido de que o postulado da separação dos poderes (CF, art. 2º) não repele a possibilidade do Judiciário determinar, ao Estado, a implementação de políticas públicas constitucionalmente previstas. 3. Rever o pronunciamento do Tribunal de origem demanda, ainda, o reexame de fatos e provas, o que é inviável em sede de recurso extraordinário, a atrair o óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente. Na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie dos autos –, a sua incidência é indevida. 5. Agravo interno desprovido. (RE 1308740 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 01-12-2021 PUBLIC 02-12-2021) grifei. 

Nesse cenário, a sentença a quo se encontra em harmonia com a posição firme adotada pelo STF, quando da apreciação do tema n.º 191, da repercussão geral, cuja ementa restou assim redigida:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (RE nº 596.478, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Ellen Gracie, DJe de 1/3/13) grifei.

Assim, o próprio ente público reconhece a clara violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II, do art. 37, o qual determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público recorrente que poderia ter juntado portaria de nomeação, por exemplo.

Partindo-se dessa premissa, analisando o caso dos autos, constato que o apelante e a própria parte autora/apelada afirmam que a contratação o objeto da lide se deu sem concurso público, o que torna tal fato é incontroverso.

No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 705.140/RS (Tema 308 – Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público), submetido a regime de repercussão geral, firmou orientação jurisprudencial no sentido de que essas contratações são ilegítimas e, por conseguinte, não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, salvo o direito a percepção dos salários relativos ao período trabalhado e, quando for o caso, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), cujo acórdão foi assim ementado:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF – RE 705140. Julgador: Min. Teori Zavascki. Órgão: Tribunal Pleno. Julgado em 28/08/2014), grifei. 

Acerca da matéria, o TJPI firmou entendimento sumulado nos enunciados n.º 09 e 12, no sentido de que, mesmo reconhecida a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS e dos salários referentes ao período trabalhado. Confira-se:

SÚMULA N.º 09 - A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Grifei. 

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal. Grifei. 

Nesse contexto, recebidos os autos na Comarca de Uruçuí/PI, houve o regular processamento com o reconhecimento pelo magistrado a quo da nulidade da contratação das recorridas, sendo devidas as verbas alusivas aos salários atrasados e ao FGTS, com fundamento na decisão do STF no RE 705.140 (Tema 308), na súmula 363, TST e na jurisprudência pátria.

Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e as verbas salariais que não foram pagas, nos termos da jurisprudência consolidada. Neste sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PRESENÇA DE CAUSA DE PEDIR. PRELIMINAR AFASTADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140) 2. O Apelante fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer a função de auxiliar de serviços gerais de janeiro de 2010 até dezembro de 2012 e em janeiro de 2013 passou a exercer a função de técnico de som na Secretaria Municipal de Comunicação, permanecendo até dezembro de 2016, quando foi encerrado o vínculo com demissão sem justa causa. 3. O ente público apelado apresenta contradições em suas razões. Ora sustenta a nulidade do ingresso do servidor nos quadros da Administração, aduzindo que o contrato nulo não produz efeitos. Ora alega especificamente quanto ao FGTS que este não é devido nos casos de investidura em cargo em comissão. 4. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado no âmbito do STF, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS, não atingidas pela prescrição quinquenal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800090-96.2019.8.18.0077 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/05/2021) grifei. 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DIREITOS TRABALHISTAS. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PAGAMENTO APENAS DOS DIAS TRABALHADOS E DO FGTS. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO. 1) De acordo com a súmula 363, do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 2) Segundo decisão do STF, o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. 3) Recurso conhecido e provido, para condenar o requerido/apelado Estado do Piauí, ao pagamento dos valores referentes ao FGTS, relativo ao período de 11/06/1999 a 31/05/2008, em favor do requerente/apelante e os honorários advocatícios no valor de15% do valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 11 do CPC. (TJPI | Apelação Cível Nº 0703859-44.2019.8.18.0000 | de minha relatoria | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 18/06/2021) grifei.

Igualmente não há que se falar em máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais, pois não se pode exigir que o Judiciário sob pena de cumprir tais princípios convalide em suas decisões judiciais violação a direitos assegurados no texto constitucional, sobretudo quando o município recorrente não faz prova de que efetuou os depósitos alusivos ao FGTS da recorrida durante o período laborado.

Registro ainda, que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n.º 101/2000), não pode servir de amparo à conduta do município que deixar de implementar direito subjetivo de servidor público, sob pena de enriquecimento ilícito. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL No ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público RELATOR: APELANTE: Município de União Procuradoria-Geral do Município de União APELADO: José Maria Pinheiro de Oliveira ADVOGADO: Gerson Goncalves Veloso (OAB/PI nº 2.295) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DE VALORES NO FGTS. PRECEDENTES DO STF E STJ. APELO IMPROVIDO. (TJPI | Apelação Cível Nº 0001465-47.2014.8.18.0076 | Relator: Des. Erivan Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 17/06/2021) grifei.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) No referido caso, pretende o autor/apelado com a presente ação ordinária, que o requerido pague os valores referentes a verbas trabalhistas (férias), que não foram pagas, quando de sua exoneração. A contratação de servidor público para exercer cargo em comissão está previsto no artigo 37, II da CF/88. 2. O autor/apelado, conforme documentação apresentada, foi nomeado para exercer o Cargo em Comissão de Chefe do Gabinete do Prefeito, no dia 03 de janeiro de 2005 e exonerado no dia 21 de setembro de 2005 (fl. 14). Nesta data, foi novamente nomeado para exercer o Cargo em Comissão de Assessor Técnico, lotado no Gabinete do Prefeito, ali permanecendo ate o dia 01 de outubro de 2008, quando foi exonerado. 3. Indiscutivelmente, a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, previsto de forma clara e expressa na Constituição Federal, razão pela qual o não pagamento de qualquer delas configura flagrante ilegalidade, que, in casu, foi reconhecida, de forma incensurável, na decisão de 1º grau, em consonância com as disposições do art. 7º, da CF. 4. Sob o manto do aludido dispositivo constitucional, constata-se que Apelante, na condição de ente público, não pode deixar de cumprir as obrigações assumidas, especialmente por se tratar de proventos de natureza alimentícia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. 5. Recurso conhecido e improvido, mantendo integralmente a sentença vergastada. 6. Decisão por votação unânime. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.010870-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/09/2018) grifei.

Dessa forma, não merece reparo a sentença combatida quanto a este aspecto.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, nos termos da fundamentação expendida, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo integralmente a sentença combatida, e, com fulcro no art. 85, §11, CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição com remessa dos autos ao juízo de origem.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator, Desa. Eulália Maria  Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí em Teresina/PI, de de vinte e oito do mês de janeiro aos quatro dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (28/01 a 04/02/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                             Relator