EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – ART. 33, CAPUT, C/ O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA O ART. 33, §4º, DA MESMA LEI – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos de Constatação e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição. 2. Como se deu o afastamento de uma circunstância judicial, impõe-se o redimensionamento da pena-base. 3. O magistrado a quo mencionou a existência de “outra anotação criminal por tráfico de drogas (processo nº 0000632-28.2018.8.18.0031”, deixando então de aplicar a causa de diminuição à apelante. 4. No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”. Precedentes. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758075-18.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0758075-18.2020.8.18.0000 (Parnaíba / 2ª Vara Criminal)

Processo de Origem nº 0000271-40.2019.8.18.0031

Apelante:                     Maria de Fátima Rodrigues Santos

Advogado:                   Paulo César da Silva Ferreira

Defensor Público:       José Weligton de Andrade 

Apelado:                      Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – ART. 33, CAPUT, C/ O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA O ART. 33, §4º, DA MESMA LEI – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos de Constatação e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição.

2. Como se deu o afastamento de uma circunstância judicial, impõe-se o redimensionamento da pena-base.

3. O magistrado a quo mencionou a existência de “outra anotação criminal por tráfico de drogas (processo nº 0000632-28.2018.8.18.0031”, deixando então de aplicar a causa de diminuição à apelante.

4. No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”. Precedentes.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta à apelante Maria de Fátima Rodrigues Santos, para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

Ex officio, modificam o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Maria de Fátima Rodrigues Santos (pág. 60 – id. 2682908), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 97/105 – id. 2682903) que a condenou à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/4 – id. 146412), a saber:

 

(…)

No dia 24 de outubro 2019, por volta das 21:00h, a denunciada MARIA DE FÁTIMA RODRIGUES SANTOS foi presa em flagrante delito pelo cometimento do crime de tráfico de drogas envolvendo adolescente na prática criminosa.

 

Na data supracitada, por volta das 20:00h os policiais militares Farlon Araújo Machado e José Maria da Costa estavam em patrulhamento ostensivo nas proximidades da Rua Guaporé, localizada no Bairro Piauí, quando avistaram a denunciada e esta ao ver os policiais adentrou em sua residência e jogou um frasco de plástico no chão.

 

No dia 24 de outubro 2019, por volta das 21:00h, a denunciada MARIA DE FÁTIMA RODRIGUES SANTOS foi presa em flagrante delito pelo cometimento do crime de tráfico de drogas envolvendo adolescente na prática criminosa.

 

Na data supracitada, por volta das 20:00h os policiais militares Farlon Araújo Machado e José Maria da Costa estavam em patrulhamento ostensivo nas proximidades da Rua Guaporé, localizada no Bairro Piauí, quando avistaram a denunciada e esta ao ver os policiais adentrou em sua residência e jogou um frasco de plástico no chão.

 

Constam nos autos que após serem autorizados a entrar na residência, e realizada a abordagem na denunciada, encontraram um frasco contendo 40 (quarenta) pedrinhas de crack. No interior da residência estavam a indiciada Maria Luzia Rodrigues Santos, o senhor Cleiton Campos Sousa e os dois filhos da denunciada, quais sejam: Carlos Saymon Rodrigues Félix dos Santos e a Raí Rodrigues de Sousa, de 11 (onze) anos, sendo que este possuía em seu bolso 30 (trinta) pedrinhas de crack, segundo o laudo de exame pericial preliminar, às fls. 13, trata-se de 16,6g (dezesseis gramas e seis decigramas) de substância sólida petriforme distribuída em 81 (oitenta e um) invólucros de plástico.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 52 – id. 2682903) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 3493471), (i) a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (não existir prova suficiente para a condenação), e, subsidiariamente, (ii) o redimensionamento da pena-base e (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (id. 3715331), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 4070518) opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Feito revisado (id. 5662022).

 É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, a defesa pleiteia a (i) absolvição e, subsidiariamente, a (ii) desclassificação, o (iii) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e a (iv) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo (2/3).

Como não foi suscitada preliminar, passo à apreciação do mérito recursal.

 

 

1. Da absolvição

 

Alega a defesa, em síntese, que a apelante “não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia”, ao tempo em que ressalta que “as drogas não estavam em sua posse direta e ‘sim’ estavam em local próximo a si”, pugnando então pela absolvição, com fundamento no princípio in dubio pro reo.

No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se demonstradas pelo (i) Auto de Apresentação e Apreensão, (ii) Laudo de Exame de Constatação, (iii) Laudo de Exame Pericial e (iv) depoimentos das testemunhas.

A testemunha Farlon Machado, policial militar, afirma, em juízo (id. 2682911), que se encontrava realizando “patrulha ostensiva” e, ao passar próximo à apelante, a qual se encontrava na companhia do filho, ela “jogou um frasco por cima do muro de sua residência”.

Afirma, ainda, que a genitora da apelante autorizou a entrada dos policiais militares, “por não saber que a Maria de Fátima [apelante] tinha jogado aquele material”. Ato contínuo, deu-se a apreensão da substância entorpecente.

Ainda segundo a testemunha, a residência em que a apelante mora com sua genitora “ainda continua sendo um ponto conhecido de venda de entorpecentes”, ressaltando que o filho dela (apelante) “é usado [...] para a realização das atividades ilícitas”.

A testemunha José Maria, também policial militar, corrobora (id. 2682914) o depoimento prestado por Farlon, acrescentando que a substância entorpecente foi encontrada em um colchão que havia na sala e que também foi apreendido entorpecente em um dos bolsos das vestes do filho dela.

A apelante, por sua vez, nega (id. 2683015) a autoria delitiva ou que sua genitora tenha autorizado a entrada dos policiais militares, porém, sua versão encontra-se isolada no contexto dos autos, notadamente porque nem mesmo aquela (genitora) compareceu em juízo para confirmar tais alegações.

Portanto, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, mencionadas pelos policiais, destacando-se a tentativa de se livrar dos entorpecentes, como também a forma de acondicionamento da substância entorpecente, evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo quando firmes, coesos e ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Assim, os depoimentos prestados pelos policiais e as demais provas carreadas constituem elementos suficientes para consubstanciar a prova da autoria delitiva, sendo então impossível a absolvição.

 

 

2. Do redimensionamento da pena-base

 

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais, ao tempo em que ressalta que a fração de exasperação seria desproporcional.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 102/103 – id. 2682903):

 

(…)

Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de cocaína, substância com notório poder viciante que causa inúmeros transtornos sociais.

 

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa.

 

Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social do agente e sua personalidade, razão pela qual não é possível que estas sejam valoradas de modo a prejudicá-lo.

(...)

No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

 

Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado.

 

A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

 

O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia, não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

 

As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

 

O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

 

O crime em comento não possui vítima determinada.

(…)

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais (natureza e quantidade da droga), o que levou à exasperação da pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Passo, então, à análise de cada uma delas.

Na hipótese, agiu com acerto o magistrado a quo ao valorar a natureza das drogas, especialmente porque a cocaína/crack são consideradas substâncias entorpecentes das mais lesivas à saúde e com alto poder viciante.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CERCA DE 28 G DE MACONHA, 10,5 G DE COCAÍNA E 11,2 G DE CRACK. ELEMENTOS CONCRETOS. AUMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA BÁSICA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA.

QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. DENÚNCIAS. FALTA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal # CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. Nos termos do art. 42 da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga serão consideradas na fixação da pena-base. Assim, com destaque para a lesividade da co caína e do crack, justificada está a exasperação.

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual # denúncias de envolvimento do réu com a traficância nos últimos 15 dias e ausência de ocupação lícita, além da quantidade e natureza das drogas que já havia sido utilizada na pena-base #, fundamentos inidôneos nos termos da novel jurisprudência desta Corte, o que impõe o reconhecimento do benefício.

4. Agravo regimental parcialmente provido, para redimensionar a pena ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa, em regime semiaberto.

(STJ, AgRg no HC 592.729/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA E CRACK). NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

III - As circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. Na espécie, verifica-se que o v. acórdão impugnado, respeitando os critérios acima referidos, considerou a natureza dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 694.438/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021, grifo noss)

 

Entretanto, a quantidade da substância apreendida – 16,6g de cocaína – não extrapola aquela necessária para a própria caracterização do delito de tráfico. Portanto, sua valoração na primeira fase da dosimetria implicaria em indesejável bis in idem, impondo-se então o seu afastamento.

Quanto ao patamar de exasperação – 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente cominada no tipo penal –, não há reparo a ser feito, até porque se trata de fração utilizada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, acrescido do fato de que inexiste direito subjetivo do acusado à utilização do patamar que entenda mais favorável (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Como foi afastada uma das duas circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, redimensiono a pena-base ao patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

 

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado a quo menciona a existência de “outra anotação criminal por tráfico de drogas (processo nº 0000632-28.2018.8.18.0031”, deixando então de aplicar a causa de diminuição à apelante.

No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”.

A propósito, colaciona-se precedentes da Corte da Cidadania:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.

2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA.

CONDENAÇÃO NÃO GERADORA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES.

ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ação penal em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Tribunal de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente.

3. Agravo regimental improvido

(AgInt no HC 663.441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (STJ, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena².

A respeito do tema, com muita propriedade leciona o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

In casu, diante da natureza da droga apreendida e da participação de menor na prática delitiva, impõe-se a redução da pena no patamar intermediário (1/3 – um terço).

Demonstrado, pois, que o apelante atende aos requisitos cumulativos da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplico a redução no patamar de 1/3 (um terço), e, de consequência, redimensiono a pena privativa de liberdade para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Por fim, mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, e a respectiva fração utilizada pelo magistrado a quo (1/6 – um sexto), tornando então a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Por fim, redimensiono a pena de multa para 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

 

DO REGIME INICIAL. Na hipótese, não se vislumbra a necessidade de manutenção do regime inicial fechado, apesar da existência de uma circunstância judicial desfavorável, notadamente porque se trata de apelante primária e de pena compreendida entre o intervalo de 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, nos termos dos art.s 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal (AgRg no AREsp 1288885/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019).

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta à apelante Maria de Fátima Rodrigues Santos, para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

É como voto.

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1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

2HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta à apelante Maria de Fátima Rodrigues Santos, para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

Ex officio, modificam o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de dezembro de 2021. 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -