EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO, E O DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO – SUBSTITUIÇÃO EX OFFICIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos de Exames de Constatação e Pericial e depoimentos das testemunhas. 2. As as circunstâncias em que ocorreram o flagrante e a quantidade da substância entorpecente apreendida (126,5 gramas de maconha) evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, notadamente porque nem mesmo o apelante afirmou ser usuário de drogas. 3. A magistrada a quo menciona que o apelante “também é réu em outros processos criminais inclusive por tráfico de drogas”, deixando então de aplicar a causa de diminuição. 4. No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”. Precedentes. 5. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e, de consequência, agravar a pena-base do réu, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Da mesma forma, a condição de usuário de drogas e os transtornos apresentados pelo apelante (déficit de atenção, hiperatividade) não se mostram idôneos para a exasperação da pena-base. 7. Recursos conhecidos, sendo o da acusação improvido e o defensivo parcialmente provido. Substituição ex officio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758357-56.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0758357-56.2020.8.18.0000 (Teresina / 7ª Vara Criminal)

Processo de Origem nº 0002446-05.2019.8.18.0140

Primeiro apelante:      Henrique Bezerra dos Santos

Defensora Pública:     Gisela Mendes Lopes 

Segundo apelante:     Ministério Público do Estado do Piauí

Apelados:                    Ministério Público do Estado do Piauí

                                      Henrique Bezerra dos Santos

Relator:                       Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DA ACUSAÇÃO IMPROVIDO, E O DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO – SUBSTITUIÇÃO EX OFFICIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos de Exames de Constatação e Pericial e depoimentos das testemunhas.

2. As as circunstâncias em que ocorreram o flagrante e a quantidade da substância entorpecente apreendida (126,5 gramas de maconha) evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, notadamente porque nem mesmo o apelante afirmou ser usuário de drogas.

3. A magistrada a quo menciona que o apelante “também é réu em outros processos criminais inclusive por tráfico de drogas”, deixando então de aplicar a causa de diminuição.

4. No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”. Precedentes.

5. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e, de consequência, agravar a pena-base do réu, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Da mesma forma, a condição de usuário de drogas e os transtornos apresentados pelo apelante (déficit de atenção, hiperatividade) não se mostram idôneos para a exasperação da pena-base.

7. Recursos conhecidos, sendo o da acusação improvido e o defensivo parcialmente provido. Substituição ex officio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, porém, NEGAR PROVIMENTO àquele interposto pela acusação, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, com o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Henrique Bezerra dos Santos para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

Ex officio, substituem a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em 2 (duas) prestações de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem promovidas pelo juízo da execução penal. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Henrique Bezerra dos Santos (pág. 45 – id. 2730719) e pelo Ministério Público do Estado do Piauí (pág. 47 – id. 2730719), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Campo Maior (pág. 185/204 – id. 2730716) que condenou o primeiro apelante à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 10/12 – id. 498997), a saber:

 

(...)

No dia 24 de abril de 2019, por volta das 20h30min, policiais civis faziam rondas ostensivas pela zona norte da capital, quando depararam-se com dois indivíduos em atitudes suspeitas e que procederam a sua abordagem. Durante a vistoria pessoal, encontraram com o nacional HENRIQUE BEZERRA DOS SANTOS (vulgo “ban”) duas porções de MACONHA, embaladas em material plástico e prontas para a comercialização e UM CELULAR LG PRETO. Oportunidade em que os policiais deram-lhe voz de prisão e lhe conduziram a Central de Flagrantes.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 133/139 – id. 2730716) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 59/69 – id. 2730719) (i) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, a (ii) desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), o (iii) reconhecimento da causa de diminuição prevista o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) e (iv) o afastamento da multa.

A acusação interpôs igual recurso, pugnando então (pág. 49/57 – id. 2730719) pela (i) exasperação da pena-base, sob o argumento de que a personalidade e a conduta social seria desfavoráveis.

Acusação e defesa, em sede de contrarrazões (pág. 78/95 e 71/76 – id. 2730719) pugnam pelo conhecimento e improvimento dos respectivos recursos.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 3524238) opinando pelo conhecimento de ambos os recursos, a fim de que seja provido aquele interposto pela acusação, exasperando-se então a pena-base, porém, improvido o apelo defensivo.

Feito revisado (id. 5659617).

 É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição e (iv) o afastamento da multa.

A acusação, por sua vez, pugna pela (i) exasperação da pena-base.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

I. DO RECURSO DEFENSIVO

 

1. Da absolvição e da desclassificação

 

Alega a defesa, em síntese, que o apelante é “um usuário contumaz de maconha”, ao tempo em que ressalta que “a forma em que a substância foi encontrada não revela indícios de que seria vendida”, pugnando então pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.

Inicialmente, destaca-se que foi apreendido, em posse do apelante, cerca de 130 (cento e trinta) gramas de substância análoga a maconha, conforme Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação e Laudo de Exame Pericial (pág. 10, 12 e 58/59 – id. 2730716).

Passa-se, então, à análise da prova oral colhida em juízo.

A testemunha Gilderlan Pereira, policial militar, afirma, em juízo, que, durante a realização de rondas ostensivas, procedeu à abordagem do apelante, o qual “tentou se desvencilhar” de uma porção de substância entorpecente, que se encontrava em “forma de barra”, destacando que ele (apelante) se encontrava na companhia de outra pessoa, a qual possuía quantidade menor de droga em um bolso do “short”.

André dos Anjos, também policial militar, afirma que o apelante, ao perceber a aproximação da viatura, “jogou uma porção [da droga] no chão”, e, posteriormente, durante a abordagem, “tentou repassar outra porção a uma parente [dele] que se aproximou”.

A testemunha Juliana de Castro, arrolada pela defesa, afirma que é vizinha do apelante e o conhece “há bastante tempo”, ressaltando que ele tinha o hábito de “usar drogas numa quadra próxima à sua casa”, e que “[ele] é aposentado e recebe um benefício em razão dos problemas mentais que possui”.

O apelante, por sua vez, exerceu o direito constitucional ao silêncio ao ser interrogado em juízo.

Pelo visto, mostra-se impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), senão vejamos.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante e a quantidade da substância entorpecente apreendida (126,5 gramas de maconha) evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, notadamente porque nem mesmo o apelante afirmou ser usuário de drogas.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se descontextualizada e isolada a versão defensiva, impondo-se então a manutenção da condenação.

 

 

2. Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06

 

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

No caso dos autos, a magistrada a quo menciona que o apelante “também é réu em outros processos criminais inclusive por tráfico de drogas”, deixando então de aplicar a causa de diminuição.

No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”.

A propósito, colaciona-se precedentes da Corte da Cidadania:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.

2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA.

CONDENAÇÃO NÃO GERADORA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES.

ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ação penal em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Tribunal de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente.

3. Agravo regimental improvido

(AgInt no HC 663.441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (STJ, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

Deixo para proceder ao redimensionamento da pena após a análise do recurso ministerial.

 

 

II. DO RECURSO MINISTERIAL

 

Pugna a acusação, em síntese, pela exasperação da pena-base, sob o argumento de que a conduta social e a personalidade do apelado seriam desfavoráveis, ressaltando que ele “possui em seu desfavor diversas ações penais nesta Comarca”.

Em que pesem os argumentos do Ministério Público, não lhe assiste razão.

Com efeito, da análise apurada dos autos, não há como concluir que os antecedentes do apelado mereçam valoração negativa, vez que os documentos mencionados pelo Parquet não constituem prova de condenação com trânsito em julgado, mas apenas a tramitação de processos em seu desfavor.

Nesse ponto, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e, de consequência, agravar a pena-base do réu, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade², nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça³.

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes:

 

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO DE MENORES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DOS RESPECTIVOS MÍNIMOS LEGAIS. MÁ CONDUTA SOCIAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE ARREPENDIMENTO, ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA CONDUTA SOCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. É entendimento desta Corte Superior que a falta de arrependimento não constitui circunstância apta a aumentar a pena-base. Isso porque, entre os fundamentos que explicam a reprovabilidade do fato em âmbito penal, já se encontra incluída a ausência de arrependimento pelo cometimento do crime (HC 280.294/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 28/04/2015).

3. Tanto os atos infracionais cometidos anteriormente, quanto ações penais em curso, não podem ser utilizados para elevar a pena-base a título de conduta social, personalidade e maus antecedentes (Súmula 444/STJ).

4. O fato de integrar organização criminosa não é passível de valoração na conduta social, que afere a inserção do agente em seu meio, família, parentes, vizinhos e conviventes - nesse limite nada sendo apontado de gravoso.

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 8 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e 550 dias-multa.

(HC 373.320/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016) (grifo nosso)

 

Da mesma forma, a condição de usuário de drogas e os transtornos apresentados por ele (déficit de atenção, hiperatividade) não se mostram idôneos para a exasperação da pena.

Portanto, impõe-se a manutenção da dosimetria realizada pelo magistrado a quo.

 

 

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APÓS O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. Demonstrado, pois, que o apelante atende aos requisitos cumulativos da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplico a redução no patamar máximo – 2/3 (dois terços), e, de consequência, redimensiono a pena privativa de liberdade ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, modifico o regime de cumprimento da pena para o aberto, em obediência ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “c”, e §3º do Código Penal.

Por fim, redimensiono a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

Registre-se, por oportuno, que se mostra impossível a exclusão dessa pena, uma vez que se trata de obrigação legalmente prevista, conforme dispõe o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

 

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. Pelo visto, o apelante, que é tecnicamente primário, faz jus ao benefício previsto no art. 44 do Código Penal, uma vez que se trata de pena inferior a 4 (quatro) anos, inexiste reincidência ou circunstâncias judiciais desfavoráveis e o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça.

Acerca do tema, merece destaque o citado dispositivo:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado artigo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, na hipótese, encontram-se presentes os requisitos autorizadores do benefício: i) pena não superior à 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenados não reincidentes em crime doloso; (iv) a medida é socialmente recomendável; e v) a substituição é indicada e suficiente.

Portanto, em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte⁴ do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, 2 (duas) penas de prestação de serviço à comunidade, como forma de reintegração à sociedade e de promover a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

 

Posto isso, CONHEÇO de ambos os recursos, porém, NEGO PROVIMENTO àquele interposto pela acusação, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, com o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Henrique Bezerra dos Santos para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em 2 (duas) prestações de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

_____________

 

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

2Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

3Súmula 444 – STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

4Art. 44, §2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, porém, NEGAR PROVIMENTO àquele interposto pela acusação, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, com o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Henrique Bezerra dos Santos para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

Ex officio, substituem a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em 2 (duas) prestações de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem promovidas pelo juízo da execução penal. 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de dezembro de 2021. 

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -