EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PROVA PERICIAL. NORMA REGULAMENTADORA. SENTENÇA MANTIDA. I – A Emenda Constitucional nº 51/2006 validou os contratos de agentes comunitários de saúde precedidos de teste seletivo. II – Para que lhe seja concedido algum adicional, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. III - Não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado, cabendo aos interessados escolher a via adequada para compelir o ente público a editar a norma que supra eventual lacuna existente. IV - Denota-se que o XXIII, do art. 7º, da CF, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da CF, razão pela qual a Apelada só faz jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que se vislumbra no presente caso. V - Portando, verifico nos autos a existência de ato normativo que regulamenta a concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais, sendo a atividade insalubre da Apelada comprovada através de laudo pericial (id nº 1059907 – pág. 71), realizado por médico perito. VI – Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000326-85.2011.8.18.0037 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara de Direito Público - Data 22/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000326-85.2011.8.18.0037

APELANTE: MUNICIPIO DE AMARANTE

Advogado(s) do reclamante: SAMARA GRAYCIANE RODRIGUES DE MOURA MACEDO, RICARDO RODRIGUES DE SOUSA MARTINS NETO, MANOEL MUNIZ NETO, TACIA HELENA NUNES CAVALCANTE, SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA

APELADO: MARIA DIVINA DE SOUSA SANTOS FERREIRA

Advogado(s) do reclamado: FLAVIO ALMEIDA MARTINS

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PROVA PERICIAL. NORMA REGULAMENTADORA. SENTENÇA MANTIDA.

I – A Emenda Constitucional nº 51/2006 validou os contratos de agentes comunitários de saúde precedidos de teste seletivo.

II – Para que lhe seja concedido algum adicional, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

III - Não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado, cabendo aos interessados escolher a via adequada para compelir o ente público a editar a norma que supra eventual lacuna existente.

IV - Denota-se que o XXIII, do art. 7º, da CF, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da CF, razão pela qual a Apelada só faz jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que se vislumbra no presente caso.

V - Portando, verifico nos autos a existência de ato normativo que regulamenta a concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais, sendo a atividade insalubre da Apelada comprovada através de laudo pericial (id nº 1059907 – pág. 71), realizado por médico perito.  

VI – Recurso conhecido e improvido.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000326-85.2011.8.18.0037.

APELANTE: MUNICÍPIO DE AMARANTE/PI.

Advogado: Shaymmon Emanoel Rodrigues de Moura Sousa (OAB/PI nº 5.446).

APELADA: MARIA DIVINA DE SOUSA SANTOS FERREIRA.

Advogado: Flávio Almeida Martins (OAB/PI nº 3161).

RELATOR: DES. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

Vistos etc.,

Cuida-se, in casu, Apelação Cível, interposta por MUNICÍPIO DE AMARANTE-PI, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Amarante-PI, nos autos de Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade, ajuizada pela Apelada

A sentença recorrida (id nº 1059911- págs. 04/06) julgou procedente o pedido inicial, para condenar o Apelante a conceder à Recorrida o adicional de insalubridade, no valor de 20% sobre seu vencimento, bem como pagar as parcelas vencidas retroativamente, observada a prescrição quinquenal a partir do ingresso da aludida Ação.

Em suas razões recursais (id nº 1059911 – págs. 11/22), o Recorrente requereu a reforma da sentença, aduzindo, em suma, que: a) o laudo pericial não deve ser considerado, tendo em vista que o perito não é especialista em medicina do trabalho; b) os EPI´s já estão sendo utilizados pela Apelada desde 2011; e c) a função de Agente Comunitário de Saúde não consta na relação oficial do Ministério do Trabalho.

Em sede de contrarrazões (id nº 1059913 – págs. 01/05), a Apelada refutou os argumentos do Recorrente e pugnou pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Na decisão de id nº 2145043, conheci da Apelação Cível, pois preenchidos os seus requisitos legais de admissibilidade.  

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem parecer de mérito, diante da ausência das hipóteses que justificam sua intervenção, nos termos do art. 178 do CPC/15 (id nº 3683834).

É o Relatório.

Verificando que o feito encontra-se apto a julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento da 1ª Câmara Especializada Cível deste TJPI, nos termos do art. 934 do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina-PI, 04 de dezembro de 2021.

 

DES. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

VOTO

V O T O

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Juízo de admissibilidade positivo realizado na decisão de id nº 2145043, motivo pelo qual reitero o conhecimento deste Apelo.                                                                                                                                                                                                                                                                                              II – DO MÉRITO

In casu, a Apelada exerce o cargo de agente comunitária de saúde no Município de Amarante-PI, através de teste seletivo realizado pela Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, desde 19/09/1994, e foi alçada à condição de servidora pública estatutária, através de Lei Municipal nº 763/2005, razão pela qual ajuizou Ação de Cobrança contra o Apelante, com o intuito de receber o adicional de insalubridade, no percentual de 20% (vinte por cento), bem como aos seus valores retroativos desde a data da sua admissão, com fundamento no art. 57 da Lei Municipal nº 720/2002 (Estatuto dos Servidos Públicos Municipais) que atribui ao servidor o direito à percepção da aludida verba (id nº 1059906 – págs. 02/10).         

Ab initio, impende-se fazer um esclarecimento acerca da legalidade da contratação da Apelada pelo Município, respaldada na Emenda Constitucional nº 51/2006, que validou os contratos de agentes comunitários de saúde precedidos de teste seletivo, in verbis:

“Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação”.

Nessa senda, por estar submetida à regime jurídico no qual a concessão de benefícios depende de expressa previsão legal, para que lhe seja concedido algum adicional, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO[1], assim lecionam sobre o aludido princípio fundamental da Administração Pública, verbis:

“Não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

(...).

A Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei.”

Desse modo, em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que um ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres, assim como seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado, cabendo aos interessados escolher a via adequada para compelir o ente público a editar a norma que supra eventual lacuna existente.

Sob o viés constitucional, cumpre apresentar as disposições pertinentes ao debate, in litteris:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...).

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Sendo assim, este comando constitucional não garante à Apelada o adicional postulado, eis que somente é devido a partir da vigência de lei própria que o discipline a espécie.

Por conseguinte, embora vários benefícios trabalhistas, previstos no art. 7º da CF, sejam assegurados a todos os trabalhadores (públicos e privados), independentemente do regime jurídico regulador de seu cargo, há outras garantias previstas no mesmo dispositivo legal, que são inerentes apenas aos trabalhadores privados celetistas, não podendo ser estendidas aos estatutários, antes da edição de lei específica que preveja sua concessão para a respectiva classe ou categoria profissional.

A conclusão do que acima de expõe, está contida nas disposições do art. 39, §3º, da CF, que assim estabelece, ipsis litteris:

“Art. 39 – Omissis.

§3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VI, VIII, IX, XIII, XV, XVI,XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Da leitura do artigo acima, verifica-se que somente os direitos elencados nos incisos declinados é que são automaticamente estendidos aos ocupantes de cargos públicos, ficando a concessão dos demais benefícios subordinada à edição de lei específica que os instituam.

Assim, cotejando essas premissas com a situação dos autos, denota-se que o XXIII, do art. 7º, da CF, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da CF, razão pela qual a Apelada só faz jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que se vislumbra no presente caso.

Nesse ponto, seguem precedentes à similitude, inclusive deste TJPI, in litteris:

DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO - PRELIMINAR - DIALETICIDADE - OBSERVÂNCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE SOCIOEDUCATIVO - LAUDO TÉCNICO - REAIS CONDIÇÕES DE TRABALHO - AGENTES NOCIVOS - GRAU MÉDIO - BENEFÍCIO - TERMO INICIAL DO PAGAMENTO - DATA DO LAUDO - RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Em sendo possível extrair das razões recursais a impugnação à sentença recorrida, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso fundada na não observância do princípio da dialeticidade. 2. Da interpretação conjugada das normas inscritas nos artigos 79 e 83 da LC 840/11 e 3º Decreto Distrital 32.547/10, decorre que o servidor público do Distrito Federal "que trabalha com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida faz jus a um adicional de insalubridade ou de periculosidade", nos percentuais de 5%, 10% ou 20%, sendo a caracterização da atividade nociva "definida por meio de perícia nos locais de trabalho e elaboração de laudos técnicos, observadas as competências e situações previamente estabelecidas em leis e regulamentos". 3. Não obstante a percepção do adicional de insalubridade pressuponha a realização de perícia individualizada nos locais de trabalho, bem como a elaboração do correspondente laudo técnico, destinado a constatar a existência de exposição habitual a agentes nocivos, observadas as disposições contidas no Anexo 14 da Resolução Normativa 15, aprovada pela Portaria Ministerial 3.214/78 - MTE, o rol aprovado pelo Ministério do Trabalho não é taxativo, tampouco configura analogia ou interpretação extensiva indevidas a prevalência das reais condições de trabalho, tendo em vista que o contato com agentes biológicos nocivos à saúde pode ocorrer em locais outros que não somente em hospitais e ambientes correlatos. 4. Reconhecido o direito à percepção do adicional de insalubridade, o termo inicial do pagamento do benefício remuneratório é a data do laudo técnico por meio do qual o perito reconhece a submissão a agentes nocivos. 5. A atividade desempenhada pelos agentes socioseducativos não corresponde ao grau máximo de insalubridade em face da ausência de habitualidade do contato com internos doentes, isolados, portadores de doenças infectocontagiosas. Por outro lado, as atividades permanentes de procedimentos de segurança relacionados às revistas pessoais, intervenção em conflitos e deslocamento dos internos, manipulação de objetos íntimos não esterilizados, como lâminas de barbear, são equiparáveis ao grau médio de insalubridade. 6. Recursos desprovidos.

(Acórdão 1352029, 07038388320208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no DJE: 22/7/2021. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PROVA PERICIAL EM INSALUBRIDADE. PORTARIA N° 3.214/78 DO MTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTRA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. 1. Em virtude da dialeticidade recursal, que demanda a impugnação específica da decisão recorrida (art. 932, III, CPC), a apelação só pode ser conhecida na parte em que se relaciona diretamente com a sentença atacada. Dessa forma, por ser matéria não discutida em 1º grau, não conheço da questão sobre a averbação do tempo de serviço, vez que configuraria supressão de instância. 2. Quanto à alegação do município apelante de desconsideração do laudo pericial e consequente indeferimento do pedido inicial, em decorrência da ausência de capacidade técnica do perito, nos termos do artigo 195 da CLT, não vale prosperar, uma vez que embora o Apelante afirme que o perito técnico não possui especialização em Medicina do Trabalho, compulsando os autos, extrai-se o equívoco por parte da sua afirmação, na medida que o perito é médico, conforme despacho de id. nº 1070526 – pág. 18. 3. Ademais, ainda que a perícia fosse desconsiderada, este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é desnecessária a realização de perícia, quando houver provas suficientes que demonstrem a insalubridade decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas. 4. O Agente comunitário está exposto a agentes biológicos e se enquadra, analogamente, em “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto contagiante em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana” do Anexo 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do MTE. 5. Como comprovado, o referido município concede o adicional de insalubridade desde 2011, reconhecendo o direito da servidora. Portanto, a apelada faz jus ao percebimento dos adicionais correspondentes aos 05 (cinco) anos que antecedem o ajuizamento da ação, respeitada a prescrição quinquenal das dívidas em face da Fazenda Pública. 6. Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida, improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0000263-60.2011.8.18.0037 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 04/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MUITOS CAPÕES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO AUTOR. PRELIMINAR DE SENTENÇA CITRA PETITA AFASTADA. PROVA PERICIAL. LEI MUNICIPAL Nº 366/2005. LEI Nº 366/2005. CARGO DE MECÂNICO. ENQUADRAMENTO NO GRAU MÉDIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FORNECIMENTO DE EPIS. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, II, DO CPC. RECONHECIMENTO DO DIREITO A CONTAR DO LAUDO ADMINISTRATIVO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Conhecimento parcial do recurso relativamente a ANTONIO JOCELITO RODRIGUES GIRARDI, visto que não impugnados os fundamentos da sentença, que reconheceu o implemento do instituto da coisa julgada para a pretensão de reconhecimento do adicional de insalubridade, nos termos do art. 337, § 4º, do CPC. Assim, deixou o recorrente de fundamentar e pontuar as razões de fato e de direito que ensejariam, segundo seu entendimento, a reforma do decisório. Inobservância do disposto no art. 1.010, incisos II e III, CPC. 2. Preliminar de sentença citra petita afastada, tendo em vista que a sentença expressamente afasta os pedidos de aplicação da CLT, bem como quanto à pretensão de indenização por ausência de assistência à saúde. 3. A administração pública está atrelada ao princípio da legalidade, assim, a concessão de qualquer gratificação aos seus servidores demanda expressa previsão legal. 4. Na espécie, a Lei Municipal nº 062/98, que dispõe acerca do Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Muitos Capões, assegura a percepção de adicional de insalubridade, nos termos da lei. (...) 7. Tendo sido comprovado, por laudo pericial, a exposição do servidor a agentes insalubres, faz jus ao adicional de insalubridade em grau médio, a contar da data da perícia administrativa, que já levou a efeito tal reconhecimento, embora tenha deixado de implementar o direito em folha de pagamento do autor considerando o regular fornecimento de EPIs, prova que não restou satisfeita, a teor do art. 373, II, do CPC. 8. O posicionamento unânime dos magistrados integrantes desta Câmara, bem como a orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser pago aos servidores desde a data da elaboração do laudo pericial em que reconhecida a atividade insalubre. 9. Orientação do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Pedido de Uniformização de Jurisprudência nº 413/RS. 10. A base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município, nos termos do art. 86 da Lei nº 366/2005. 11. Indenização pela ausência de assistência à saúde estabelecida em lei. Na hipótese, além da ausência de lei regulamentadora, não é efetuado qualquer desconto a título de assistência à saúde. Não demonstrada, portanto, a prática de ato ilícito pela administração Municipal. 12. Sentença improcedência na origem parcialmente modificada. PRELIMINAR AFASTADA. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(Apelação Cível, Nº 70085233039, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 24-11-2021)

Portando, verifico nos autos a existência de ato normativo que regulamenta concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais, sendo a atividade insalubre da Apelada comprovada através de laudo pericial (id nº 1059907 – pág. 71), realizado por médico perito.  

III – DISPOSITIVO

 Isto posto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para MANTER a SENTENÇA de 1º Grau em todos os seus termos.  

 Diante da sucumbência, majoro os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), fixando o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § 11, do CPC/2015.

 Custas ex legis.

 É o VOTO. 

 

Teresina-PI, 04 de dezembro de 2021.

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

RELATOR

 

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[1]          In Direito Administrativo Descomplicado/ Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – 20 ed.,revisada e atualizada – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2012, fls. 191/192.

Teresina, 22/02/2022