EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUITAÇÃO DE TRIBUTO DE ICMS DE FORMA DIFERIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO BOJO DO INSTRUMENTO. MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A utilização da exceção de pré-executividade está adstrito a matérias que não demandam dilação probatória, ou seja, que sejam conhecidas de ofício. Portanto, incabível a arguição de que o sujeito passivo quitou ou não certo tributo. 2. Inteligência da Súmula nº 393 do C.STJ. 3. Agravo conhecido e improvido. Decisão unânime Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, VOTAR PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ora interposto, mantendo-se a decisão objurgada de fls. 258/261, id. 1834840, comunicando-se o juízo de 1º grau da presente decisão (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0753967-43.2020.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 31/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0753967-43.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: E.N MARINHO DISTRIBUIDORA DE LIVROS LTDA

Advogado(s) do reclamante: WALLAS KENARD EVANGELISTA LIMA

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUITAÇÃO DE TRIBUTO DE ICMS DE FORMA DIFERIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO BOJO DO INSTRUMENTO. MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A utilização da exceção de pré-executividade está adstrito a matérias que não demandam dilação probatória, ou seja, que sejam conhecidas de ofício. Portanto, incabível a arguição de que o sujeito passivo quitou ou não certo tributo.

2. Inteligência da Súmula nº 393 do C.STJ.

3. Agravo conhecido e improvido. Decisão unânime

 

Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, VOTAR PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ora interposto, mantendo-se a decisão objurgada de fls. 258/261, id. 1834840, comunicando-se o juízo de 1º grau da presente decisão

 

RELATÓRIO

 

E.N. MARINHO DISTRIBUIDORA DE LIVROS LTDA. interpõe Agravo de Instrumento em face de decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 0807585-36.2018.8.18.0140 (4ª. Vara dos Feitos da Fazenda Pública), que rejeitou exceção de pré-executividade por aquele interposta nos autos originários.

Em suma, sustenta o agravante que o agravado (Estado do Piauí) ajuizou ação de execução fiscal consubstanciada nas certidões da dívida ativa (CDA) nº 1511818000547-3, nº 1511818000549-0 e nº 1511818000548-1, para a cobrança do valor de R$ 387.657,83 (trezentas e oitenta e sete mil seiscentos e cinquenta e sete reais e oitenta e três centavos), decorrente da soma dos valores lançados nos autos de infração nº 1058764000085, nº 1058764000077 e nº 1058764000111.

Diz que na origem, apresentou Exceção de Pré-Executividade arguindo, segundo o agravante, matérias que não demandam dilação probatória, isto é, sendo matérias eminentemente de direito. Entretanto, o juízo da 4ª. Vara dos Feitos da Fazenda Pública rejeitou a exceção de pré-executividade, alegando inadequação da via eleita por entender que as matérias levantadas pelo executado demandavam dilação probatória, situação vedada pela jurisprudência, determinando, em consequência, o seguimento da execução e indisponibilidade dos ativos financeiros existentes em nome da executada.

Irresignado, o executado interpõe o presente Agravo de Instrumento, visando reformar a decisão em discussão sob o argumento de que, quanto a CDA 1511818000548-1 vinculada ao Auto de Infração nº 10587640000085, afirma que o agravante quitou o ICMS devido, apenas fez uso da prerrogativa de efetuar seu recolhimento de maneira diferida, restando devido apenas multa por atraso no pagamento do dito tributo.

Por sua vez, quanto à CDA nº 1511818000547-3, decorrente do Auto de Infração nº 105876400077, em virtude de não destacar o imposto no caso de transferências interestaduais de mercadorias para a comercialização sem débito de ICMS, argumenta que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Finalmente, quanto à CDA nº 151181800549-0, decorrente do Auto de Infração nº 1058764000111, em virtude de deixar de recolher ICMS correspondente à aplicação de percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e interestadual em operação de aquisição de mercadorias para o ativo fixo do estabelecimento, alega que, em caso de aquisição de veículo automotor, o ICMS é recolhido antecipadamente pela montadora.

Com base no exposto, requer a concessão de efeito ativo ao presente agravo de instrumento, liminarmente, a fim de suspender a tramitação do processo nº 0807585-36.2018.8.18.0140 junto a 4ª. Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, sendo ao final reconhecida as ilegalidades existentes nos lançamentos consubstanciados nos autos de infração nº 1058764000085, 1058764000077 e 1058764000111, extinguindo-se sem resolução de mérito a execução fiscal supra com fulcro no art. 26 da Lei nº 6.830/80.

Colaciona documentos, em especial, decisão agravada, fls. 258/261, id. 1834840.

Intimado, a parte agravada, o Estado do Piauí, apresentou manifestação em fls. 272/278, id. 4121906.

A medida liminar foi indeferida, às fls. 280/286, id. 4427692.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou, às fls. 291/294, id. 4850109, pelo improvimento do agravo de instrumento, mantendo-se a decisão recursada em sua integralidade.

Breve relato. Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 367, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos, admito o processamento do presente recurso

 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. QUITAÇÃO DE ICMS DIFERIDO. IMPOSSIBILIDADE.

 

Pois bem. Pleiteia o agravante a concessão de efeito suspensivo ativo ao presente Agravo de Instrumento, visando reformar a decisão agravada, fls. 258/261, id. 1834840 e em consequência suspender e depois declarar a ilegalidade da execução fiscal nº 0807585-36.2018.8.18.0140 junto a 4ª. Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina.

Entendo que não é o caso de concessão do devido efeito suspensivo.

Após analisar brevemente a decisão impugnada, verifico, pois, que agiu com acerto o magistrado de 1º grau, vejamos suas razões:

 

(...)

In casu, a excipiente tece alegações acerca da invalidade dos Autos de Infração lavrados pela fiscalização fazendária, questionando o próprio mérito do lançamento tributário, bem como a imposição de multa, a forma de aplicação de juros e a exigência de multa no patamar de 50% do tributo devido, que considera confiscatória. Dessa maneira, pretende ver acolhida matéria que demanda ampla discussão, não admitida por esta via estreita de exceção, o que impõe sua rejeição, não se olvidando que a executada dispõe de meios próprios para demonstrar o alegado. Ademais, da análise da documentação acostada, não há como infirmar, de pronto, a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade própria do título executivo, o que inviabiliza, de igual sorte, a apreciação das suas alegações.

Destaque-se que, a propósito da exigência da multa, que considera confiscatória, e da irregularidade na forma de aplicação dos juros alegada, a discussão a esse respeito não é cabível na via estreita da exceção de pré-executividade mormente quando há legislação que prevê a adoção dos percentuais utilizados e a forma de calculá-los, fazendo-se necessário analisar ainda, dentro do argumento de suposta violação ao princípio do não confisco e à luz do caso concreto, a proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade, com a clara delimitação desses elementos, além da observância ou não da finalidade da multa, dentre outros aspectos. Para tanto, reafirme-se, a dilação probatória revela-se imprescindível, o que torna a presente exceção pré-executividade inadequada para o debate da questão

(...) (fls. 259, id. 1834840)

 

Pois bem. Os argumentos trazidos, nestes autos, pelo agravante não são capazes de reformar a decisão agravada. Isto porque, o magistrado de 1º grau foi claro em informar que tais matérias demandam dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade outrora interposta.

De fato os argumentos trazido no bojo do presente recurso são os mesmos aviados na petição de exceção de pré-executividade (todos analisando a legalidade das CDA’s que instruem a execução fiscal na origem) e, neste sentido, inviável a este julgador reformar a decisão agravada sob pena de incorrer em teratologia.

Frise-se que “A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do  julgamento do REsp n. 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda (DJe 1o.4.2009),  sob  a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou entendimento  de  que exceção de pré-executividade somente é cabível nas  situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que  as  questões  possam  ser conhecidas de ofício pelo magistrado. Incidência do Enunciado n. 393 da Súmula do STJ.” (REsp 1690486/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)

Ou seja, questionamentos tais como “o agravante quitou o ICMS devido, apenas fez uso da prerrogativa de efetuar seu recolhimento de maneira diferida”, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, ou ainda “deixar de recolher ICMS correspondente à aplicação de percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e interestadual em operação de aquisição de mercadorias” nenhum destes argumentos são matérias eminentemente de direito ou de ordem pública, de reconhecimento, inclusive, de ofício pelo juízo.

Neste sentido é a jurisprudência, inclusive com entendimento sumulado pelo C.STJ:

 

Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (SÚMULA 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. DÍVIDA ATIVA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. INATIVIDADE EMPRESA. CADASTRO DA RECEITA FEDERAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE.

1. Trata-se, na origem, de Exceção de Pré-Executividade proposta pela parte recorrida para reconhecer a inexigibilidade de Certidões de Dívida Ativa que integram Ação de Execução Fiscal proposta pela parte recorrente.

2. A sentença reconheceu a decadência do direito à constituição do crédito tributário, o que foi mantido pelo Tribunal de origem.

3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN (do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. A propósito: REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe 18/9/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1.264.479/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; AgRg no REsp 1.501.873/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015.

4. Considerando que a decadência é matéria de ordem pública que pode ser apreciada em qualquer grau de jurisdição, entendemos por afastá-la considerando que a Ação de Execução Fiscal foi ajuizada em 21/10/2010 e o crédito tributário constituído definitivamente em 24/01/2008, como bem descrito no Acórdão recorrido.

5. Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010.

6. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória.

7. Quanto à declaração da nulidade da CDA, não é cabível tal instrumento processual quando, para a verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA é preciso revolver o acervo fático-jurídico dos autos. Nesses termos: REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe 1/4/2009; AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/9/2015, DJe 14/9/2015; AgRg no Ag 1.199.147/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/6/2010, DJe 30/6/2010.

8. Deve o sujeito passivo da obrigação tributária, a fim de elidir a presunção de legitimidade da CDA, demonstrar com provas idôneas e inequívocas a não ocorrência do fato gerador do tributo, mostrando-se insuficiente a mera declaração realizada perante a Administração Fazendária de outro ente federativo.

9. Ou seja, a simples alegação do contribuinte de que a empresa não mais se encontrava em atividade, com base em informações repassadas pelo contribuinte à Receita Federal, não é prova suficiente para afastar a atuação do fisco estadual em relação à apuração da ocorrência de fatos geradores que repercutam na sua competência tributária.

10. Recurso Especial provido.

(REsp 1734072/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 23/11/2018)

 

Portanto, irretorquível a decisão supra ora discutida.

 

Dispositivo

Ante tudo o que foi exposto, em consonância com o parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ora interposto, mantendo-se a decisão  de fls. 258/261, id. 1834840, comunicando-se o juízo de 1º grau da presente decisão.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro e Exmo. Sr. Dr. Antônio Lopes de Oliveira (Juiz Convocado). Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, que encontra-se em gozo de férias regulamentares.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Clotildes Costa Carvalho, Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 28 de janeiro de 2022.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator