AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 126/06, ART. 13, §1º, XIII, “g” – RE 970.821/RS (TEMA 517) - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0755891-55.2021.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 10/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) N^o 0755891-55.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: SAMUEL MANOEL DE SOUSA - ME

Advogado(s) do reclamante: CARLOS YURY ARAUJO DE MORAIS

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 126/06, ART. 13, §1º, XIII, “g” – RE 970.821/RS (TEMA 517) - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Eminentes julgadores integrantes desta Egrégia 1ª Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

 

Cuida-se de Pedido de Reconsideração no Agravo de Instrumento nº 0750028-21.2021.8.18.0000, interposto por SAMUEL MANOEL DE SOUSA - ME, a fim de rever decisão monocrática exarada por este Desembargador Relator, através da qual fora deferido o efeito suspensivo ali requerido.

O Pedido de Reconsideração fora recebido como Agravo Interno por esta relatoria.

 

No caso dos autos, observou-se que visa o agravante que sejam mantidos os efeitos concretos da decisão liminar proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública nos autos do 082563627.2020.8.18.0140, a qual suspendeu a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/ inscrita do / no SIMPLES Nacional, consoante o disposto no art. 146 da CF/88, c/c art. 13 da LC 123/06 e art. 6º da LC 87/96.

 

A decisão agravada, por sua vez, entendeu pelo deferimento do efeito suspensivo requerido, suspendendo a liminar deferida pelo juízo de primeiro grau.

 

Nas razões recursais, o agravante alega que a antecipação do ICMS da empresa inscrita no SIMPLES nacional decorre de norma inserida apenas em decreto, desafiando decisão normativa proferida pelo STF em agosto do ano de 2020. Afirmou, que exige-se, irregularmente, a antecipação de imposto que só deveria ser cobrado do contribuinte quando este for o consumidor final, e não para adquirir mercadoria para estoque. Aduziu que todos os pedidos de mercadorias feitos a fornecedores de fora são bitributados, sem que haja a condição de solicitar restituição ou mesmo compensação dos valores pagos a maior, dado que a normativa estadual simplesmente não reconhece o direito das empresas do SIMPLES em se creditarem ou mesmo reaverem os valores pagos indevidamente.

 

Devidamente intimada a parte agravada se manifestou pela manutenção do decisum vergastado.

 

É o que interessa relatar.

 

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (RELATOR): Senhores Julgadores, conheço deste Agravo Interno, uma vez que o mesmo é tempestivo e atendeu a todos os requisitos de sua admissibilidade, conforme dispõe os arts. 1.003, § 5º e 1.021, do CPC.

Chamo à atenção para o fato de que no Agravo Interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada, ou seja, somente matérias que foram devidamente analisadas.

Vale aqui transcrever o que dita o art. 1.021 do CPC:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. 

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Argumentou o recorrente a necessidade de reconsideração da decisão agravada, uma vez que além de ser empresa optante pelo SIMPLES, não é consumidora final.

Impõe trazer à colação o art. 13 da Lei Complementar nº 126/06, bem como seu §1º, XIII, “g”, vejamos:

“Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; 

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo; 

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; 

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo; 

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo; 

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;  

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; 

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§ 1^o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.” 

Diante desse tema já se posicionou o e. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto.

2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp. 1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011.

3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art. 150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe.

4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido.

(AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015)”

Nesse sentido, também já se posicionou o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, senão, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DO ICMS - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUBMETIDA AO SIMPLES NACIONAL - PRECEDENTES DO STJ.
- Ao despachar a petição inicial do Mandado de Segurança, o Julgador pode determinar, "in limine", a suspensão do ato coator, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, nos termos do artigo 7º, III, da Lei n. 12.016/09.
- "Nos termos do art. 13, § 1º, XIII, "g", da Lei Complementar n. 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto" (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça).
- Não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a tutela provisória de urgência de natureza antecipada deve ser indeferida.  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0000.20.048475-6/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2020, publicação da súmula em 19/06/2020)”

Registre-se que em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517 de Repercussão Geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial (DIFAL) de alíquotas de ICMS para as empresas optantes pelo Simples Nacional que adquirirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, sendo fixada a seguinte tese, verbis:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Vejamos, a seguir, a ementa daquele julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, § 1º, XIII, g, 2, e h, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre à cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 970821 RS, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 12/05/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/08/2021).”

Assim, a cobrança antecipada do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar 123/2006. 

 

DESSE MODO, VOTO pelo IMPROVIMENTO do recurso para manter, in totum, a decisão recorrida. (destaques nossos).

 

 É o voto. 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 09/02/2022