EMENTA: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V DA LEI Nº 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO CAPUT DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. ELEMENTOS DE TRAFICÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. Incabível a desclassificação do crime do caput artigo 33, caput, c/c artigo 40, V da Lei Nº 11.343/2006, visto que a autoria e a materialidade foram devidamente comprovadas pelas provas documentais e pela prova oral produzidas em depoimentos de testemunhas policiais. 2. Não acolhida a aplicação subsidiária do artigo 28 da Lei de Drogas, posto que comprovados os elementos de traficância nas ações verbais, transportar e trazer consigo, e pelas circunstâncias em que foram apreendidos tabletes apensados de maconha (Cannabis Sativa L.). 3. Quanto à dosimetria da pena, afastada a causa de diminuição de pena de tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da existência de processo em curso. 4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito, considerando o não cumprimento do requisito objetivo de aplicação para pena privativa de liberdade não superior a quatro anos. 5. Recurso conhecido, porém improvido. Decisão unânime. Acordam os componentes da Egrégia 2 ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800168-57.2021.8.18.0033 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800168-57.2021.8.18.0033

APELANTE: 2º DISTRITO POLICIAL DE PIRIPIRI, 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: 2º DISTRITO POLICIAL DE PIRIPIRI

 

APELADO: EMERSON SOUZA DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V DA LEI Nº 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO CAPUT DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. ELEMENTOS DE TRAFICÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE.

1. Incabível a desclassificação do crime do caput artigo 33, caput, c/c artigo 40, V da Lei Nº 11.343/2006, visto que a autoria e a materialidade foram devidamente comprovadas pelas provas documentais e pela prova oral produzidas em depoimentos de testemunhas policiais.

2. Não acolhida a aplicação subsidiária do artigo 28 da Lei de Drogas, posto que comprovados os elementos de traficância nas ações verbais, transportar e trazer consigo, e pelas circunstâncias em que foram apreendidos tabletes apensados de maconha (Cannabis Sativa L.).

3. Quanto à dosimetria da pena, afastada a causa de diminuição de pena de tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da existência de processo em curso.

4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito, considerando o não cumprimento do requisito objetivo de aplicação para pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.

5. Recurso conhecido, porém improvido. Decisão unânime.

 

Acordam os componentes da Egrégia 2 ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal (id nº 4209645) interposta por Emerson Souza da Silva contra sentença (id nº 4209639) proferida pelo Juízo da Comarca de Piripiri-PI em ação penal pública nos autos do Processo nº 0800168-57.2021.8.18.0033. O MM. Juiz da Comarca de Piripiri-PI julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o denunciado Emerson Souza da Silva nas sanções constantes do art. 33, caput, nas modalidades de transportar e trazer consigo, c/c Art. 40, V da lei n° 11.343/06 e tornou definitiva a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.

De acordo com os fatos narrados na denúncia oferecida em 08 de fevereiro de 2021(id nº 4209578), o denunciado Emerson Sousa da Silva estava se deslocando em um veículo modelo Mobi Like da marca Fiat, pela BR343, de Teresina/PI em direção a Tianguá/CE, quando, no Posto da PRF em Piripiri-PI, foi parado por policiais rodoviários federais (PRFs), em 20/01/2021, por volta das 14h15min.

 Durante procedimento de averiguação de rotina, os policiais indagaram ao denunciado a respeito do seu destino, contudo, Emerson Sousa da Silva apresentou informações distorcidas, e depois afirmou que tinha como destino a cidade de Tianguá-CE.

 Ainda no procedimento de averiguação, o denunciado foi questionado sobre seus documentos de identificação que afirmou não estar em posse dos mesmos. Em continuidade, os policiais solicitaram informações sobre o denunciado à Central e foi constatado que contra ele havia um mandado de prisão em aberto por tráfico de drogas (Processo de nº 0003727-59.2020.8.18.0140), em razão disso, foram realizadas buscas no veículo onde localizaram atrás da central multimídia um compartimento oculto, com abertura eletrônica no painel, contendo 3 (três) tabletes de maconha.

 Foi realizada prisão em flagrante e convertida em prisão preventiva, em decisão (id nº 4209566) de 22 de janeiro de 2021.

A denúncia foi recebida em decisão (id nº 4209595) de 22 de abril de 2021.

Apresentada Contestação (id nº 4209592) sem discutir ainda o mérito da questão.

Em Audiência de Instrução e Julgamento (id nº 4209615) que ocorreu em 18 de maio de 2021 às 12 h estiveram presente o acusado Emerson Sousa da Silva e as testemunhas arroladas, os policiais rodoviários federais Cássio Silva Magalhães e Bruno Leonardo da Silva Dias. Cabe ressaltar que ambas as partes, a defesa do acusado e o Ministério Público, apresentaram alegações finais durante a Audiência.

A sentença (id nº 4209639) atacada proferiu o seguinte: “Ante o exposto julgo procedente a pretensão punitiva para condenar o denunciado Emerson Souza da Silva nas sanções constantes do Art. 33, caput, nas modalidades de transportar e trazer consigo, c/c Art. 40, V da lei n°. 11.343/06.”

Quanto à dosimetria da pena, fixou-se em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, com regime inicial de cumprimento semiaberto.

Quanto à prisão preventiva, dispõe que há periculosidade e iminente risco de reiteração, portanto, mantém a custódia cautelar e entende que deve ser executada em regime semiaberto.

Aduz a defesa do acusado em Apelação Criminal (id nº 4209645) requerendo que seja o apelante absolvido pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, V da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, VII do Código Processual Penal, subsidiariamente, a desclassificação do delito esculpido no art.33, caput, da Lei nº 11.343/2006 para o delito do art. 28 da mesma lei.

Ademais, caso desconsiderada pretensão anterior, a aplicação ao réu da pena mínima do crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, tráfico privilegiado. Ou ainda, um regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

Posteriormente, o Ministério Público do Estado do Piauí em Contrarrazões às Apelações (id nº 4209658) requer o conhecimento e o desprovimento da Apelação Criminal, devendo-se manter a sentença.

Por fim, o entendimento do Ministério Público em parecer (id nº4575823) opina pelo conhecimento da Apelação interposta por Emerson Sousa da Silva e pelo desprovimento quanto ao mérito.

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

A presente Apelação Criminal foi tempestivamente apresentada e cumpre os requisitos de admissibilidade, assim conheço o recurso.

 

Da manutenção da condenação pelo crime do artigo 33 caput, c/c art. 40, V da Lei nº 11.343/06 e da impossibilidade de desclassificação para o delito de menor potencial ofensivo do art. 28 da mesma lei

O apelante em defesa alega a insuficiência de provas quanto a autoria do delito, visto que Emerson Sousa da Silva nega desde o princípio processual a autoria do delito e pautando-se nos depoimentos das testemunhas, os policiais rodoviários federais, Bruno Leonardo da Silva Dias, que afirmou no depoimento em juízo que o apelante havia confessado a autoria do crime, contudo em depoimento policial não cita a situação em tela, e a testemunha Cássio Silva Magalhães, que não recordava tal confissão.

Subsidiariamente, o apelante requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, V da Lei de Drogas para o crime previsto no artigo 28 da mesma lei.

Desse modo aduz a defesa do apelante que pautada no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal, alega que inexistem provas suficientes a amparar a condenação do apelante e face o princípio “in dubio pro reu” requer a absolvição de Emerson Sousa da Silva pelo crime do artigo 33 caput, c/c art. 40, V da Lei nº 11.343/06.

Sem razão.

Ao considerar as circunstâncias em que foram encontradas as substâncias entorpecentes evidencia-se o dolo, posto que armazenada atrás da central multimídia em um compartimento oculto no veículo modelo Mobi Like da marca Fiat, com abertura eletrônica no painel, contendo 3 (três) tabletes de maconha (Cannabis Sativa L.), conforme apresentado em imagens do veículo onde foi encontrado entorpecente (id nº 4208862, pág. 19/21), Relatório do Inquérito Policial nº 532/2021 (id nº 4209575, pág. 47/49) e Auto de Exibição e Apreensão (id nº 4209575, pág.8). Ou seja, havia o intuito de transportar a substância.

Nesse ínterim observa-se que no caso em tela é perceptível também a materialidade quanto ao delito do artigo 33 caput, c/c art. 40, V da Lei nº 11.343/06 como evidenciado jurisprudencialmente a seguir:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. REQUISITOS PARA CLASSIFICAÇÃO DO CRIME. DEPOIMENTOS MILICIANOS UNÍSSONOS. VALIDADE DAS PROVAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES E APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA TRAFICÂNCIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FIXAÇÃO REDUTOR MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONSTANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão, bem ainda pelo Laudo Pericial Definitivo. A autoria, por sua vez, restou comprovada ao longo da fase probatória, consoante o art. 52, I, da Lei de Drogas, o qual pontua as circunstâncias a serem observadas: a) natureza e quantidade da substância ou do produto apreendido; b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c) circunstâncias da prisão e; d) conduta e antecedentes dos agentes. 2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante foram uníssonos nas fases inquisitorial e judicial, apontando claramente a presença dos itens a, b e c, restando, portanto, presentes os requisitos que determinam a classificação do delito. 3. Além da apreensão de dois tipos de drogas (COCAÍNA e MACONHA), foram apreendidos apetrechos comumente usados no comércio ilícito de drogas (sacos de dindim e lâmina), circunstâncias que, em convergência com as demais nuances do flagrante, aponta para o delito de tráfico de drogas. 4. Vê-se que as circunstâncias da prisão, bem como as declarações das testemunhas e principalmente do próprio autuado, revelam do seu conhecimento acerca das atividades delituosas desenvolvidas. E, considerando que os entorpecentes estavam fracionados, embalados e prontos para serem comercializados, constata-se, inequivocamente, que o caso em tela trata-se do crime previsto no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se cogitar a absolvição por ausência de provas, restando irretocável o decreto condenatório. 5. O réu foi preso em flagrante delito com considerável quantidade de drogas. Além disso, foram apreendidos em seu poder apetrechos relativos ao comércio de entorpecentes. Logo, tenho que a fração arbitrada pelo Juiz de piso é razoável e bastante para a situação concreta, destarte, incabível na hipótese, a aplicação do redutor máximo. 6. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0052898-52.2020.8.06.0064, em que figuram as partes acima indicadas, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 16 de novembro de 2021. PRESIDENTE E RELATOR

(TJ-CE - APR: 00528985220208060064 CE 0052898-52.2020.8.06.0064, Relator: FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA, Data de Julgamento: 16/11/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/11/2021) (grifo)

 

Outrossim, a materialidade e a autoria do delito encontram-se corroboradas nas seguintes matérias probatórias: Autos de Constatação Preliminar (id nº 4208862, pág. 15/16); imagens do veículo onde foi encontrado entorpecente (id nº 4208862, pág. 19/21); Auto de Exibição e Apreensão (id nº 4209575, pág.8), como exposto em jurisprudência acima; Relatório do Inquérito Policial nº 532/2021 (id nº 4209575, pág. 47/49); Laudo de Exame Pericial – Química forense (id nº 4209585); Laudo de Exame Pericial – Identificação Veicular (id nº 4209587) e nos depoimentos das testemunhas arroladas, os policiais Bruno Leonardo da Silva Dias e Cássio Silva Magalhães.

Destaca-se da prova oral produzida em juízo os seguintes depoimentos prestados:

 

Depoimento de Bruno Leonardo da Silva Dias (id nº 4209620, 4209621 e 4209622)

(…) que estavam fiscalizando na frente da unidade operacional e deu uma parada no veículo citado, parou e pediu os documentos dele e ele disse que não tinha os documentos. Que perguntou para onde que ele ia e ele aparentou sinais de nervosismo, achou estranho porque ele disse que ia fazer uma viagem porém dentro do veículo tinha pouquíssima roupa. (…) Que aí de fato começou uma busca mais minuciosa com a pessoa e com o veículo e ao consultar informações dele no banco de dados viu que tinha um mandado de prisão em aberto, então a suspeita aumentou e fez uma busca detalhada no veículo e viu uma dificuldade em retirar o kit multimídia (..) que viu através da iluminação da lanterna os tubos de ar do condicionado a maconha (...) que Emerson estava sozinho no veículo e que havia pouca bagagem e quando questionado confessou e que a droga estava prensada em tablete e o carro era emprestado, e que a constatação da existência de mandado em aberto durante a busca.

Depoimento de Cássio Silva Magalhães (id nº 4209616, 4209617, 4209618 e 4209619)

(…) Que depois do almoço prestes a fazer uma ronda ostensiva, foi fazer uma ronda na frente do posto operacional parou o veículo Mobi e quando pediu documento do condutor e do veículo, o mesmo alegou que tava sem carteira e não tinha nenhum documento. Que quando pediram nome completo pediram auxílio da Central que informou que havia um mandado em aberto e diante dos fatos foram fazer uma busca no veículo onde encontraram duas ou três porções de droga, não recorda ao certo. (…) Que a droga estava no painel por trás do aparelho multimídia do carro e que não era fácil perceber a localização. Que foram os policiais que encontraram o local, não foi indicado e que a justificativa era de uso e que não recorda se Emerson confirmou se a droga era dele.(...) Que o carro era alugado e que disse que já havia sido preso por auxílio a assalto a banco em Campo Maior. Que só possuía documentação do veículo e sem documentação pessoal. Que não se recorda pra onde ele estava indo e que chamou a atenção a maconha e a pouca bagagem já que ele dizia estar em viagem.

 

Assim, é notória a tipificação do crime do artigo 33 caput, c/c art. 40, V da Lei nº 11.343/06, pelas ações verbais de transportar e trazer consigo a substância vulgarmente conhecida como maconha.

Portanto, não prospera a argumentação da defesa que o apelante não estaria em flagrante de atividades que constituem a traficância.

Ademais, a prova oral dos testemunhos arrolados pelo Ministério Público não apresentam incoerência ou discordância, discutem o fato de forma objetiva e corroborando ao relatado em denúncia (id nº 4209578) e no Relatório de Inquérito Policial nº 532/2021 (id nº 4209575, pág. 47/49). Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dialoga:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 649425 RJ 2021/0063996-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2021) (grifo)

Também é este o entendimento da 2ª Câmara Especializada Criminal deste respectivo Tribunal, in verbis:

 

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E POLICIAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. PALAVRA DA VÍTIMA TEM ENORME IMPORTÂNCIA EM CRIMES DE ROUBO. DEPOIMENTO POLICIAL PRESTADO DE FORMA FIRME E COESA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Em crimes de roubo, o reconhecimento pelas vítimas constitui peça basilar para a condenação, na medida em que tais delitos, quase sempre cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem enorme importância, sobretudo quando harmoniosa e coincidente com o conjunto probatório. 2.Na espécie, o depoimento prestado pelo policial leva à conclusão, induvidosa, no sentido de que o apelante cometeu o crime que lhe é imputado, o que combinado com os demais elementos probatórios, constitui meio de prova idôneo a embasar a condenação, principalmente quando devidamente judicializados no âmbito do devido processo legal. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - APR: 00001643320158180140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 07/02/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) (grifo)

 

Cabe ressaltar que os depoimentos testemunhais foram utilizados inclusive pela própria defesa do apelante em busca de sustentar suas teses, assim, as sustentações orais são admitidas como prova e na situação descrita não foi utilizada isoladamente coadunando a seu caráter probatório, aliada às provas de materialidades citadas das imagens do veículo onde foi encontrado entorpecente (id nº 4208862, pág. 19/21), Auto de Exibição e Apreensão (id nº 4209575, pág.8), Autos de Constatação Preliminar (id nº 4208862, pág. 15/16) e os laudos de exame pericial (id nº 4209585 e id nº 4209587).

Diante disso, afasta-se também a possibilidade de classificação para o delito de menor potencial ofensivo do art. 28 da mesma lei, posto que a apreensão em flagrante do entorpecente, conforme depoimentos, “a droga estava prensada em tablete” e “que a droga estava no painel por trás do aparelho multimídia do carro e que não era fácil perceber a localização.”, demonstra componentes da traficância para atividade de comércio e não para uso, tanto pela quantidade da substância quanto pelo modo de armazenamento no veículo. Em consonância ao entendimento da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

 

Assim, reitera-se que a conduta de traficância é apresentada também com o transportar e trazer consigo, condutas materialmente comprovadas, inviabilizando a tipificação do artigo 28 da Lei de Drogas que consideraria o uso pessoal. Conforme o seguinte entendimento jurisprudencial:

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo)

 

Por fim, mantêm-se a condenação de Emerson Sousa da Silva pelo crime do artigo 33 caput, c/c art. 40, V da Lei nº 11.343/06 e não merece prosperar o pedido subsidiário de classificação no artigo 28 da mesma lei.

 

Da dosimetria

De acordo com as alegações da defesa do apelante, deveria ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, tráfico privilegiado de drogas, visto que o acusado cumpriria com os requisitos de ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Porém, o apelante não cumpre os requisitos da causa de diminuição de pena descrita. Apesar de não possuir o trânsito em julgado acerca do processo por tráfico de drogas (Processo de Nº 0003727-59.2020.8.18.0140) e assim não ser utilizado para valorar a dosimetria em sua primeira fase como circunstância judicial desfavorável e na segunda fase, como reincidência, permite-se que afaste a incidente de diminuição de pena na terceira fase da dosimetria.

            Ou seja, no caso em questão, a existência do processo em curso de nº 0003727-59.2020.8.18.0140 é suficiente para que não se cumpram os requisitos do tráfico privilegiado que incidiriam numa redução da pena. Assim compreende a 6ª Turma do STJ em entendimento recente:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE, TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A tese trazida na impetração, de que haveria bis in idem em razão da exasperação da pena-base e da negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas etapas, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 573574 SP 2020/0088103-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2020)

Em suma, a situação descrita não admite a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

           

Da manutenção da pena

O recorrente pretende ainda a substituição do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

Contudo, não prospera.

Em razão do artigo 44 do Código Penal, para a aplicação das penas restritivas de direito são considerados concomitantemente os seguintes requisitos: aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Desse modo, como o apelante foi sentenciado em regime definitivo a pena 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, portanto, superior a quatro anos. Consoante grifo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. DROGAS EM DEPÓSITO. AUMENTO DA PENA-BASE PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CABÍVEL. REQUISITOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. PREENCHIDOS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 33, § 2º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS. INVIABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não é possível a absolvição do crime de tráfico de entorpecentes, quando se observa do conjunto probatório, em cotejo com os depoimentos dos policiais que atuaram no flagrante do crime de tráfico descrito na denúncia, que foi localizado - dentro do veículo do réu e no interior da residência deste, para fins de difusão ilícita - os entorpecentes cocaína e maconha, além de duas balanças de precisão, o que evidenciam a prática da comercialização ilícita de drogas (artigo 33, caput, Lei nº 11.343/2006). 2. Não existindo contradição apta a desabonar a versão dos fatos narrados por policiais e, tratando-se de agentes públicos no exercício de sua função, os depoimentos são dotados de presunção de veracidade, ainda mais quando em consonância com as demais provas carreadas aos autos. 3. Para a configuração do aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11343/2006, deve-se analisar conjuntamente a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos. Na hipótese, não sendo pequena a quantidade de maconha apreendida, e considerando o alto grau de dependência química que a outra substância ilícita apreendida (cocaína) possui, cabível o aumento da pena-base pela circunstância judicial negativa da natureza da droga, na primeira fase da pena. 4. É possível afastar os benefícios do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando o réu possuir outros inquéritos policiais ou ações penais em andamento. No caso, restou comprovado nos autos a existência de ação penal em andamento pela suposta prática de crime de falsificação de documento e uso de documento falso. 5. Na hipótese dos autos, não obstante a primariedade do réu, a pena privativa de liberdade foi fixada definitivamente em 6 (seis) anos de reclusão, mostrando-se adequado o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 6. Vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 7. Incabível a restituição do numerário apreendido em poder do réu, quando não comprovada sua origem lícita, devendo ser mantido o decreto de perdimento em favor da União. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-DF 07247482220198070001 DF 0724748-22.2019.8.07.0001, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Data de Julgamento: 17/06/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 24/06/2021)

 

Portanto, não cabe a substituição do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

Dispositivo

Com estas considerações e em harmonia com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro e Exmo. Sr. Dr. Antônio Lopes de Oliveira (Juiz Convocado). Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, que encontra-se em gozo de férias regulamentares.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 28 de janeiro de 2022.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator