AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS PELO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. TEMA 517/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Tema 517/STF.2. Agravo conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759112-80.2020.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 11/02/2022 )

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759112-80.2020.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

ORIGEM: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

RELATOR: Des. Erivan Lopes

AGRAVANTE: Estado do Piauí

AGRAVADO: E C Da Silva Perfumaria – Me

ADVOGADO: Felipe Pontes Laurentino (OAB/PI nº 7.755)

 

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS PELO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. TEMA 517/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Tema 517/STF.
2. Agravo conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido liminar formulado no mandado de segurança de origem".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de janeiro aos quatro dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra a liminar concedida no Mandado de Segurança impetrado por E C DA SILVA PERFUMARIA – ME “para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN”.

Em síntese, o ente público agravante alega: 1) a existência de vedação legal à concessão de liminar, por se trata de medida satisfativa; 2) inadequação da via eleita, nos termos das Súmulas 266 e 271 do STF; 3) impossibilidade de decisão (liminar ou final) com efeito normativo; 4) ausência de direito e certo.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi concedido para sustar a eficácia da decisão agravada.

Transcorreu o prazo sem contrarrazões.

O Ministério Público não vislumbrou interesse público que justificasse a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

 

Conheço do recurso, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e o cabimento, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil¹.

 

A vexata quaestio envolve o pagamento de ICMS pelo diferencial de alíquota por empresa optante do Simples Nacional. A empresa impetrante, ora agravada, alega que a cobrança da aludida exação caracteriza inaceitável bis in idem, sujeitando-a a duplo pagamento. Segundo a empresa impetrante/agravada, atualmente ela paga “o ICMS incidente sobre a Receita Bruta, calculado sobre alíquota variável, e, concomitantemente, o ICMS diferencial de alíquota de que trata o art. 155, §2º, VIII, da CF, travestido de antecipação tributária parcial”.

 

Concedida a liminar pelo magistrado a quo e interposto o agravo de instrumento, este Relator suspendeu a eficácia decisão agravada com os seguintes fundamentos:

 

No tocante à probabilidade de provimento do recurso, passa-se à análise das alegações do agravante (Estado do Piauí), em juízo sumário, típico do presente momento processual. 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento “de que o art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, o qual estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, diz respeito ‘às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação’”.² 

No caso dos autos, a suspensão da cobrança de ICMS antecipado pelo diferencial de alíquota entre os Estados não é irreversível e, caso, a liminar venha a ser posteriormente revogada, a aludida exação voltará a incidir e os valores referentes ao período de vigência da medida, a toda evidência, poderão ser cobrados mediante execução fiscal. 

Portanto, a alegação do Estado do Piauí de que existe vedação legal à concessão de liminar não se mostra relevante para fins de suspensão da eficácia da decisão agravada. 

Também não se mostra verossímil a alegação de que a medida concedida pelo magistrado a quo encontra óbice nas Súmula 266/STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”) e 271/STF (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). 

Na verdade, “o Mandado de Segurança contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado ou, conforme já se manifestou a Suprema Corte, ‘… quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante’”.³

No caso dos autos, o mandamus impugna os efeitos concretos decorrente do Decreto Estadual nº 13.500/2008 com o objetivo suspender a cobrança do ICMS pelo diferencial de alíquota. Portanto, “verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF”⁴.

Acrescente-se que o impetrante juntou relatório de pagamentos da exação para comprovar a suposta lesão ao seu direito e o justo receio das cobranças futuras, fato este que elide a alegação do Estado do Piauí de que não houve a individualização do ato administrativo impugnado. Diferentemente do que alega o agravante, a decisão não produz efeitos normativos, apenas impede a prática de ato administrativo (cobrança de tributo).

Também não se aplica ao caso o enunciado da Súmula 271/STF, que veda a produção de efeitos patrimoniais pretéritos pelo mandado de segurança, já que a decisão recorrida apenas suspendeu a cobrança do ICMS pelo diferencial de alíquota, mas não determinou a restituição de nenhum valor referente a período anterior à impetração. 

Em relação à alegação de ausência de direito líquido e certo, os argumentos trazidos pelo Estado do Piauí mostram-se relevantes e evidenciam a probabilidade de provimento do recurso. Diz-se isso não só porque o ente público trouxe, em suas razões recursais, precedentes do Superior Tribunal de Justiça contrários à decisão agravada, mas também porque o precedente citado pelo magistrado para fundamentar sua decisão parece ser isolado até mesmo na própria Corte que o proferiu.

De fato, há vários precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, posteriores ao invocado pelo magistrado a quo, contrários à pretensão da empresa impetrante. Confiram-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SOCIEDADE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – ICMS – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – LEGALIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO.
- Conforme entendimento consolidado do col. STJ é legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais ainda que se trate de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, não havendo que se falar em violação ao princípio da não-cumulatividade.⁵

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA NÃO CUMULATIVIDADE – INOCORRÊNCIA.
1 – O Simples Nacional é considerado um sistema de simplificação da fiscalização, lançamento e arrecadação tributárias benéfico às microempresas e às pequenas empresas como um todo, e não pela análise da sistemática de apuração e arrecadação de apenas um dos impostos que estão incluídos em tal sistema, afastando-se, destarte, as alegações de violação ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva.
2 – Inexiste bis in idem no pagamento do ICMS destacado em documento de arrecadação única e do diferencial de alíquota de tal imposto nos casos de aquisição interestadual de bens, mercadorias, matérias-primas ou produtos intermediários destinados à industrialização ou comercialização (art. 13, § 1º, inciso XIII, "g" da LC 123/2006), porquanto se trata do mesmo imposto, levando-se em consideração o valor da operação, porém calculado e recolhido de duas maneiras diferentes, já que o diferencial de alíquota apenas garante o direito do Estado de destino à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, consoante já teve oportunidade de se manifestar o STJ quando do julgamento do REsp 1193911/MG.
3 – Não há se falar em violação ao princípio da não cumulatividade, porquanto há permissivo constitucional no sentido de ser possível lei complementar, ao definir o tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, estabelecer regimes especiais ou simplificados de ICMS; e, no caso, há o regime simplificado do Simples Nacional e previsão de vedação de compensação pelo art. 23 da LC 123/06.⁶ 

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a matéria também encontra-se pacificada nesse mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PAGAMENTO DA DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA COBRANÇA. PRECEDENTES DO STJ E TJRS. - Caso em que não se questiona, tal qual visto em tantas outras oportunidades, a antecipação do tributo propriamente dita. Em verdade, cinge-se a controvérsia à pretensão da agravante de não se sujeitar ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS por se tratar de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL. - Reveste-se de legalidade a exigência do recolhimento do ICMS relativo ao pagamento da diferença aferida entre a alíquota interestadual e a interna, nas operações interestaduais, devida ao ente político tributante em que se encontra situado o estabelecimento destinatário, restando plenamente aplicável tal sistema de cobrança ao contribuinte do imposto que optou pelo regime unificado do “Simples Nacional”, em conformidade com disposição constante no art. 24, §8º, da Lei Estadual nº 8.820/89, e art. 13, §1º, XIII, alíneas “g” e “h”, e §5º, da Lei Complementar nº 123/2006. - “Por certo, este Tribunal vem apresentando, quanto à leitura da Lei Estadual nº 14.436/14, decisões pró e contra a dispensa do pagamento antecipado do diferencial de alíquota, como se pode ver, dentre outros, da AC nº 70060422060, MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA e, em outro sentido, do AI nº 70061040010, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO. Todavia, como dito ao início, outra coisa é pretender extrair de Decreto Legislativo aquilo que a lei não autoriza, qual seja, verdadeira isenção tributária” (Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, AI n. 70081780645), o que é constatável da pretensão inicial do ora agravante em ver declarada a ilegalidade da cobrança por esta Corte. AGRAVO DESPROVIDO.⁷

Por fim, registre-se que a questão, conforme ressaltou o próprio magistrado a quo, teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e encontra-se pendente de julgamento (Tema 517: Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL).

Enquanto não definida a matéria pela Suprema Corte, com eficácia vinculante, mostra-se temerário afastar o pagamento do ICMS diferencial de alíquota pelas empresas optantes do Simples Nacional, considerando a presunção de legalidade dos atos administrativos, a presunção de constitucionalidade das leis e a jurisprudência majoritária sobre o tema.

Em virtude do exposto, com fundamento no art. 1.019, I, do CPC, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso para sustar a eficácia da decisão agravada.

 

Pois bem. Após a decisão monocrática proferida por este Relator, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento sobre a questão, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, submetido à repercussão geral. Eis a tese firmada (Tema 517/STF):

 

É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

 

Portanto, a decisão agravada, ao suspender a cobrança de ICMS pelo diferencial de alíquota à empresa optante do Simples Nacional, contrariou entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral.

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido liminar formulado no mandado de segurança de origem.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

1Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias;

2STJ, AgInt no AREsp 785.407/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018.

3STJ, AgInt no AREsp 963.188/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016.

4STJ, AgInt no REsp 1796204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019.

5TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.029945-1/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/07/0020, publicação da súmula em 17/07/2020.

6TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.003893-3/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/07/0020, publicação da súmula em 17/07/2020.

7STJ, Agravo Interno, Nº 70084144088, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 02-07-2020.