APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. INSCRIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO MANDADO DE INTIMAÇÃO. REJEITADA. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE.FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.  

1. A Súmula 410 do STJ dispõe que a intimação pessoal faz-se necessária em Mandado de Cumprimento, tendo em vista que constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Desse modo, não haveria outra possibilidade de intimação da parte senão a pessoal. Princípio da instrumentalidade das formas. Celeridade processual. 

2. O artigo 33, § 3º do Estatuto da Criança e do adolescente obriga a prestação de assistência aos menores sob guarda. Nesse sentido, este Tribunal, visando a efetivação dos direitos constitucionais do menor, tem decidido pela inscrição da menor sob guarda em institutos de previdência, na qualidade de dependente dos segurados, para todos os efeitos, inclusive, os previdenciários.  

3. Sendo a guarda definitiva devidamente formalizada, é incontestável a dependência econômica da criança, já que na certidão de compromisso de guardiões definitivos firma-se o compromisso de prestação de assistência material, moral e educacional.  

4. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1141788, em 2016, já decidiu pela prevalência da Lei n. 8.069/90, que possui natureza de legislação especial, sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social.  

5. Recurso conhecido e improvido.  

Trata-se de Apelação Cível interposta pela Fundação Piauí Previdência, contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública na Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Ordinária com Tutela de Urgência Antecipada, que lhe move Pedro Tarcito dos Santos, menor de idade, devidamente representado por sua mãe, Taciêdy Dos Santos Aguiar. 

De acordo com a inicial, o recorrido é neto de Expedita Yêda dos Santos Aguiar, servidora pública da secretaria do trabalho, que gozava da condição de segurada do RPPS e mantinha a guarda do recorrido até a data do seu óbito, em 07/12/2016. Informa o autor que requereu administrativamente o pagamento de Benefício Previdenciário de Pensão por Morte em virtude do falecimento de sua guardiã, entretanto teve o seu pedido indeferido sob o fundamento de que não existe mais previsão legal para concessão do benefício a menor sob guarda. Em face disto, pleiteou, na via judicial, a concessão da pensão por morte da Sra. Expedita Yêda dos Santos Aguiar (ID n. 2823763). Juntou documentos (ID n. 2823530; 2823531). 

A liminar foi deferida (ID n. 2823767). Contra esta decisão o Estado do Piauí interpôs o recurso de Agravo de Instrumento (ID n. 2823773; 2823774; 2823775), contudo, este não foi conhecido em razão da prolação de sentença pelo juízo “a quo”, o que resultou no seu arquivamento definitivo, desde 01/03/2021 (Decisão ID n. 82549 e Certidão de Trânsito em Julgado ID n 2143378, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0700277-70.2018.8.18.0000). 

Em contestação  (ID n. 2823771), a Fundação Piauí Previdência arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Estado do Piauí. No mérito, argumentou que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, que o neto não é considerado dependente para fins previdenciários, assim como, a norma previdenciária, além de ser considerada posterior, é específica, e deve prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Esclareceu, ainda, que o Regime Próprio de Previdência não pode conceder benefícios previdenciários distintos daqueles previstos para o Regime Geral de Previdência Social e, por isso, é vedado conceder pensão ao menor sob guarda. Requereu, portanto, a improcedência dos pedidos. 

Em réplica (ID n. 2823787), o autor reiterou os termos da petição inicial e pugnou pela procedência da demanda. 

Parecer ministerial (ID 2823796) manifestando pelas procedências dos pedidos autorais. 

Adveio, então, a sentença que, preliminarmente, reconheceu a ilegitimidade do Estado do Piauí para figurar no polo passivo da ação, mantendo apenas a Fundação Piauí Previdência. E, no mérito, o MM. Juiz entendeu pela concessão da prestação em favor do requerente, tendo em vista a sua tenra idade, 12 (doze) anos, e por entender que o autor faz jus ao benefício, por estar  na condição de menor sob guarda. Determinou, assim, que a Fundação Piauí Previdência procedesse com o implante do benefício previdenciário de pensão por morte para o menor, na qualidade de dependente da servidora (ID n. 2823790). 

Inconformada, a Fundação Piauí Previdência interpôs recurso de apelação,  alegando, preliminarmente, a nulidade do mandado de intimação. No mérito, sustentou: I) violação ao art. 16, § 2°, da lei n. 8.213/91, sendo inaplicável o Estatuto da Criança e do Adolescente, II) a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 40/2004, deixou de existir embasamento jurídico para a inclusão do menor sob guarda como dependente previdenciário de servidor público estadual, III) violação ao princípio da preferência de custeio. Requereu o conhecimento e provimento do recurso anulando-se a sentença diante do vício perpetrado no Mandado de Intimação e, no mérito, reformando-a, para julgar a pretensão autoral improcedente, com a reversão dos honorários advocatícios. (ID n. 2823826) 

Representado pela Defensoria Pública do Estado do Piauí, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, aduzindo, em síntese, a necessidade de aplicação do princípio da isonomia, nos termos do art. 227, §6º da Constituição Federal, segundo o qual resta evidente o direito do menor à pensão por morte de sua avó, sendo que esta era responsável pelo mesmo. Logo, o recorrido tem o direito previdenciário buscado, nos termos do art. 33, §3º do ECA. Requereu, por fim, que seja negado provimento à apelação (ID n. 2823831). 

Remetidos os autos a este Tribunal de Justiça, o Ministério Público Superior foi instado a se manifestar no feito e opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso ora examinado, mantendo-se integralmente a sentença (ID n. 4629220). 

É o relatório. 

 Admissibilidade  

Verifica-se que as partes são legítimas e o recorrente possui interesse recursal. O recolhimento de custas é dispensado, nos termos do art. 1.007, § 1o do CPC.  

A peça foi interposta tempestivamente. De acordo com registro no sistema PJe, o Recurso de Apelação foi protocolado em 19 de outubro de 2020 (ID n. 2823826); o prazo teve início em 30 de setembro de 2020 e término em 22 de outubro de 2020 (Certidão de Tempestividade ID n. 2823827).  

Sendo assim, conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. 

Passo à análise da preliminar suscitada. 

Preliminar de nulidade do mandado de intimação 

Renovando a tese já apresentada em sede de Embargos de Declaração, (ID n, 2823813), argumenta a recorrente que o MM Juiz teria ignorado o fato de que a intimação do Mandado de Cumprimento não obedeceu a forma prevista em lei, eis que, por se tratar de processo eletrônico, a intimação deveria ter sido realizada de modo eletrônico e não pessoalmente, como ocorreu. 

Contudo, não assiste razão à apelante. Conforme explicado pelo juízo a quo, na sentença de ID n. 2823821, a Súmula 410 do STJ dispõe que a intimação pessoal faz-se necessária em Mandado de Cumprimento, tendo em vista que constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Desse modo, não haveria outra possibilidade de intimação da parte senão a pessoal. 

Ademais, de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas, os atos processuais devem ser aproveitados na medida do possível, para que se preconize a celeridade processual. 

Ora a intimação fora realizada e teve sua finalidade alcançada.  

E o princípio acima exposto encontra-se postulado no art. 277 do CPC, que dispõe: "Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.” 

Assim, não há que se falar em nulidade processual, levando-se em consideração que a intimação foi realizada com sucesso e que não gerou nenhum prejuízo à parte. 

Desta forma, rejeito a preliminar levantada pelo recorrente. 

Passo, então, à análise do mérito. 

Mérito  

Da prevalência do ECA em detrimento da Lei nº 8.213/91 e Lei Estadual nº 4.051/86 - Princípio da Proteção Integral e Preferencial a Crianças e Adolescentes 

Conforme relatado, a presente controvérsia versa sobre a inscrição de menor sob guarda no rol dos beneficiários da Fundação Piauí Previdência, na qualidade de dependente de servidora, para todos os efeitos, inclusive, os previdenciários.  

Inicialmente, a Fundação Piauí Previdência fundamenta as razões do recurso no fato de que o menor sob guarda não figura entre aqueles passíveis de dependência da segurada da Previdência Social. Devido a Lei nº 9.528, que alterou a redação do artigo 16, parágrafo 2º da Lei nº 8.213/91. Entende também que a norma previdenciária é norma especial e, por isso, deve ser aplicada em detrimento do Estatuto da Criança e do Adolescente.  

Aduz também o apelante, que, no âmbito estadual, o artigo 12, da Lei Estadual nº 4.051/86, que previa o menor sob guarda como dependente previdenciário do servidor público estadual restou expressamente revogado pelo artigo 8º, da Lei Complementar Estadual nº 40/2004, assim como teve sua eficácia suspensa com o advento da Lei Federal nº 9.717/98. 

No entanto, a sentença a quo trouxe o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que, em recurso repetitivo, decidiu a controvérsia acerca de ser o menor sob guarda titular de benefício previdenciário, decidindo pela aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente em detrimento da lei previdenciária (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018). 

Ademais, acrescentou que, por serem de observância obrigatória, nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil, os precedentes judiciais do STF e do STJ devem ser aplicados pelos magistrados de 1º grau, dada a eficácia  vinculante das decisões dos Tribunais Superiores. Excepcionalmente, o juiz ou Tribunal poderão deixar de aplicá-los, caso demonstrem a distinção (Distinguishing) ou a superação (Overruling) do precedente, que não há no presente caso. 

Pois bem, passo à análise.  

De fato, o menor sob guarda foi excluído da proteção previdenciária. A nova redação do artigo 16, §2º da Lei 8.213/91 passou a expressar o seguinte teor: 

Art. 16.São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: 

(...) 

§ 2º.O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) 

Todavia, o artigo 33, § 3º do Estatuto da Criança e do adolescente que obriga a prestação de assistência aos menores sob guarda não foi revogado. In verbis:  

Art. 33.A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.  

§ 3ºA guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. 

Analisando o caso concreto, observa-se que a guarda definitiva do menor foi devidamente formalizada (ID n. 2823547) e é incontestável a dependência econômica, já que na certidão de compromisso de guardiões definitivos firma-se o compromisso de prestação de assistência material, moral e educacional.  

Nesse contexto, foi acertada a sentença do primeiro grau e não tem razão a apelante. Este Egrégio Tribunal, visando a efetivação dos direitos constitucionais do menor, tem decidido pela equiparação do menor sob guarda a filho e sua inclusão como dependente para todos os fins.  

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. INSCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. POSSIBILIDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. IPMT. 1. A Constituição da República de 1988 estabeleceu uma sistemática normativa ímpar, voltada à proteção integral da criança e do adolescente, através de uma série de mecanismos jurídicos, situados tanto no plano do direito material, quanto no plano do direito processual, regulamentados pela Lei n°8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 2. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. (texto do art. 33,§ 3° do ECA). 3. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Art. 6° da CF). 4. Com efeito, não se admite a derrogação dessa norma pela Lei nº 9528/97 porquanto trata-se de diploma legal alterador da Lei nº 8213/91 - Regime Geral da Previdência Social cujo espectro de incidência não alcança situações particulares definidas em lei especial. Mesmo porque o direito em questão tem fundamento constitucional (art. 227,§ 3º, II e VI). 5. A inclusão dos menores sob guarda judicial como dependente do segurado guardião é, para todos os fins, inclusive previdenciários, junto ao IPMT - INSTITUTO DA PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINA, conforme requerido na ação originária, nos exatos termos do artigo 33, caput e § 3° da Lei n° 8.069/90, atendendo exclusivamente aos interesses da menor, porquanto a finalidade é permitir melhor assistência à criança. 6. A criança sob guarda faz jus a qualidade de dependente para fins previdenciários; 7. Sentença mantida. 8. Recurso Conhecido e Improvido. 5. Votação unânime. 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2014.0001.005221-7 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/12/2017 ) 

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS SOB GUARDA JUDICIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POSSIBILIDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O guardião assume o compromisso de prestar a devida assistência material, moral e educacional, e, ainda, atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável legal, podendo ser deferido o direito de representação para a prática dos atos determinados. 2- A inclusão da menor sob guarda judicial como dependente da segurada guardiã, para todos os fins, inclusive previdenciários, de responsabilidade junto ao IPMT- INSTITUTO DA PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINA é consequência lógica da guarda„ nos exatos termos do art. 33, caput, § 3° da lei n° 8.060/90, atendendo exclusivamente aos interesses da menor, porquanto a finalidade é permitir melhor assistência à criança.3.Reexame Conhecido.4. Sentença mantida. 

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2013.0001.001991-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 19/06/2017) 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1141788, em 2016, também já decidiu pela prevalência da Lei n. 8.069/90 sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social. 

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90. 2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. 3. Embargos de divergência acolhidos.( EREsp 1141788/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 16/12/2016) (grifo nosso) 

O STJ também já proferiu decisão manifestando o reconhecimento do menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Vale destacar trecho da decisão retromencionada proferida pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: 

(...)A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.  Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários(...)(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018) (grifo nosso) 

Portanto, não se pode aplicar ao caso o argumento da Fundação Piauí Previdência  de que a norma constitucional não assegura o direito à extensão do benefício de assistência à saúde e à previdência àquele que não é considerado dependente. O artigo 16, §2º, da Lei 8.213/91, pela nova redação dada pela Lei 9.528/97, é incompatível com o previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. 

Destaca-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), além de possuir natureza de legislação especial, representa o princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente do art. 227 da Constituição da República.  

Art.227É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

(...) 

Portanto, a exclusão do menor sob guarda fere os referidos princípios constitucionais, já que o menor sob guarda necessita dos mesmos cuidados e da mesma proteção estatal dos tutelados.  

Da não violação ao princípio da preferência de custeio 

Outrossim, não possui fundamento a alegação do apelante de que a decisão que autorizasse a inscrição da menor sob guarda iria ferir o princípio da precedência de custeio, estampado no §5º do art. 195 da Constituição Federal, sob o argumento de que o juízo estaria criando uma classe de dependente inexistente na legislação que deve ser aplicada.  

Ocorre que o recorrido juízo não criou uma nova classe de dependentes inexistente na legislação ou estendeu o benefício sem correspondente, como afirma a Fundação Piauí Previdência. Com base no já citado princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente e, em conformidade com a jurisprudência pacificada, decidiu-se pela aplicação do ECA, uma lei especial, em detrimento de uma norma mais geral como a Lei Federal Lei 8.213/91 e a Lei Estadual nº 4.051/86.  

Dispositivo 

Diante de todo o exposto, mantenho a decisão no sentido do reconhecimento de aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente em relação à modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social e no regime próprio de previdência do Estado do Piauí, confirmando a inscrição do menor sob guarda na Fundação Piauí Previdência, na qualidade de dependente da servidora falecida Expedita Yêda dos Santos Aguiar, para todos os efeitos, inclusive, os previdenciários. Neste sentido, mantendo a sentença atacada em todos os seus termos.  

Por isso, em conformidade com o parecer ministerial, conheço do presente recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento. 

É como voto.