CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATADOS PRECÁRIOS. NÚMERO INSUFICIENTE PARA ATINGIR A CLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito a nomeação, no entanto terá direito subjetivo a nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição dos aprovados. 2. Analisando documentação anexada aos autos, o que se observa é que o impetrante não logrou comprovar preterição em número suficiente a alcançar a sua posição no certame. 3. Como dito em outra oportunidade, o apelante foi classificado na 64ª posição para o Concurso de Professor Polivalente 20h do Município de Luís Correia, cujo Edital (001/2018) previa 24 (vinte e quatro) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vaga para portadores de necessidades especias. 4. Foram nomeados 55 (cinquenta e cinco) aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717) e contratados 7 (sete) professores 20h de forma irregular (IDs 4364718 e 4364719), de maneira que, por ocupar a 64ª (sexagésima quarta) colocação, a contratação de precários não foi suficiente para alcançar a sua posição. 5. Não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação, pois inexiste contratados em número suficiente capaz de alcançar a posição 64ª. 6. Apelação conhecida e desprovida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800556-47.2019.8.18.0059 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 29/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800556-47.2019.8.18.0059

APELANTE: FRANCELIO CARVALHO DE ARAUJO

Advogado(s) do reclamante: PEDRO DE SANTANA COSTA DIAS, PAULO ROBERTO DA SILVA OLIVEIRA, ADRIANO DA SILVA BRITO

APELADO: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA

Advogado(s) do reclamado: ANA CAROLINE BORGES VENTURA RIBEIRO, JAMYLLE DE MELO MOTA, ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATADOS PRECÁRIOS. NÚMERO INSUFICIENTE PARA ATINGIR A CLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito a nomeação, no entanto terá direito subjetivo a nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição dos aprovados.

2. Analisando documentação anexada aos autos, o que se observa é que o impetrante não logrou comprovar preterição em número suficiente a alcançar a sua posição no certame.

3. Como dito em outra oportunidade, o apelante foi classificado na 64ª posição para o Concurso de Professor Polivalente 20h do Município de Luís Correia, cujo Edital (001/2018) previa 24 (vinte e quatro) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vaga para portadores de necessidades especias.

4. Foram nomeados 55 (cinquenta e cinco) aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717) e contratados 7 (sete) professores 20h de forma irregular (IDs 4364718 e 4364719), de maneira que, por ocupar a 64ª (sexagésima quarta) colocação, a contratação de precários não foi suficiente para alcançar a sua posição.

5. Não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação, pois inexiste contratados em número suficiente capaz de alcançar a posição 64ª.

6. Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta por FRANCÉLIO CARVALHO DE ARAÚJO contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Luís Correia/PI nos autos do mandado de segurança movido pelo APELANTE em desfavor do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI.

A sentença de ID 4364732 denegou a segurança, esclarecendo que o autor não comprovou contratações suficientes para atingir a sua classificação e, por tal motivo, a sua preterição não restou configurada.

No recurso apelatório de ID 4364734, o recorrente disse que prestou concurso para o preenchimento de 20 (vinte) vagas para o Cargo de Professor Polivalente 20h, conforme edital nº 001/2019, restando aprovado na 64ª posição.

Alegou que o recorrido já convocou 55 (cinquenta e cinco) candidatos e contratou 58 terceirizados dentro do período de validade do certame. Razão disso, entendeu possuir direito subjetivo à nomeação, pois ficou classificado na 64º posição.

Destacou que jurisprudência dominante é firme no sentido de que a contratação precária de terceiros para a ocupação de vagas durante a vigência de concurso público, induz à preterição e, consequentemente, ao nascimento do direito subjetivo à nomeação.

Ao final, pleiteou o provimento do recurso apelatório a fim de que seja reformada a sentença e determinada a sua nomeação.

Nas contrarrazões de ID 4364744, o apelado pugnou pela manutenção da sentença que denegou a segurança ao apelante.

Parecer Ministerial de ID 5142631 opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório, a fim de que a sentença seja mantida na íntegra.

É o que importa relatar. Inclua-se em pauta virtual.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1. Requisitos de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

2. Preliminares

Sem preliminares a serem apreciadas.

3. Mérito

Tenciona o recorrente a reforma da sentença a fim de que seja determinada a sua nomeação/posse para o cargo de Professor Polivalente 20h, informando que o Município de Luís Correia/PI vem realizando contratações precárias.

In casu, verifica-se que o apelante logrou êxito na classificação do certame público (edital nº 001/2018), ocupando a 64ª posição para o cargo de Professor Polivalente 20h. (ID 4364720, pág. 248)

O recorrente está classificado fora das vagas oferecidas no edital (ID 4364715), que eram, tão somente, 24 (vinte e quatro) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vaga para portadores de necessidades especias (edital nº 001/2018). Contudo, pretende obter a sua nomeação para o cargo de Professor Polivalente 20h sob o fundamento de haver direito subjetivo à nomeação para o cargo em razão da preterição à sua nomeação.

É sabido que o candidato aprovado fora do número das vagas previstas no edital de concurso público tem apenas mera expectativa de direito. Desse modo, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo é necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

De fato, a Administração Pública não pode ficar convocando servidores por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existe candidato aprovado e aguardando a nomeação, uma vez que fere o princípio constitucional do concurso público e da ordem convocatória.

Segundo o recorrente, dentro do prazo de validade do certame, o apelado realizou teste seletivo para a contratação de professores.

Sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI, Plenário, rel. min. Luiz Fux, j. em 09/12/2015) fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (negritei)

O Superior Tribunal de Justiça, também, tem adotado a orientação de que

"a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função." (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.037 - BA (2013/0347994-8). RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. JULGADO EM 18/03/2014).

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas prevista no edital surge quando há contratações precárias para o preenchimento das vagas sem que os candidatos habilitados no certame sejam convocados.

Analisando documentação anexada aos autos, o que se observa é que o impetrante não logrou comprovar preterição em número suficiente a alcançar a sua posição no certame.

Como dito em outra oportunidade, o apelante foi classificado na 64ª posição para o Concurso de Professor Polivalente 20h do Município de Luís Correia, cujo Edital (001/2018) previa 24 (vinte e quatro) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vaga para portadores de necessidades especias.

Foram nomeados 55 (cinquenta e cinco) aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717) e contratados 7 (sete) professores 20h de forma irregular (IDs 4364718 e 4364719), de maneira que, por ocupar a 64ª (sexagésima quarta) colocação, a contratação de precários não foi suficiente para alcançar a sua posição.

A respeito do tema, a jurisprudência se manifesta.

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016. II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017. III - No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança. IV - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no RMS 57.616/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). negritei

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. TÉCNICO EM ENFERMAGEM 40H. EDITAL SEPLAG 01/2011. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS INSUFICIENTES PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Conforme a jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, existe direito subjetivo à convocação para prosseguimento no certame, em favor dos candidatos habilitados em cadastro reserva, caso haja a eliminação ou desistência de candidatos mais bem posicionados, em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressou em Juízo. Não demonstrada, através da prova pré-constituída, ocorrência de exclusões ou contratações precárias em número bastante para alcançar a colocação do candidato impetrante, denega-se a segurança. SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-BA - MS: 00010880520168050000, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 02/05/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EM NÚMERO INSUFICIENTE A ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA DEMANDANTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. Cinge-se a controvérsia acerca do direito à nomeação da autora, ora apelante, no cargo de técnico em enfermagem, cujo certame fora realizado pelo ora apelado. Tese fixada pelo E. STF, em sede de repercussão geral, no sentido de que "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015). Pois bem. Em que pese a autora ter logrado êxito em comprovar a contratação de temporários dentro do prazo de validade do certame, tais contratações se mostraram em número insuficiente a prestigiar sua posição no concurso. No caso dos autos, há prova de que a autora restou aprovada na 210ª colocação no concurso público para o cargo de técnico em enfermagem, tendo sido convocado somente o 1º lugar, ao contrário do que alega, havendo ainda comprovação da contratação temporária de 179 técnicos em enfermagem durante o período de validade do concurso, portanto, número insuficiente a alcançar a sua classificação. Dessa forma, não tendo comprovado a contratação de temporários em número suficiente a abarcar a sua posição no certame, a sentença merece ser mantida em todos os seus termos. Precedentes do STJ e do STF. Majoração dos honorários advocatícios recursais. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00038329320168190028 RIO DE JANEIRO MACAE 2 VARA CIVEL, Relator: ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH, Data de Julgamento: 20/03/2018, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2018)

Por oportuno, adiciono aresto desta Colenda 3ª Câmara de Direito Público:

APELAÇÃO CIVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE APROVADA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regulamente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos” (STJ, AgInt no RMS 50.244/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/10/2016).

2. O que faz surgir o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, que o caso da Apelante, é a existência de contratações precárias para o preenchimento das vagas existentes, ou, em outras palavras, a existência de contratações irregulares/ilegais para o preenchimento das vagas, em detrimento dos aprovados em certame público.

3. O simples fato de o Município de Batalha – PI ter lançado edital para a realização de teste seletivo para contratação temporária não implica na preterição dos candidatos classificados em concurso público, posto que seria necessária a demonstração da ilegalidade das contratações temporárias que dele decorreram, obrigação da qual a Apelante não se desincumbiu.

4. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.013210-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/06/2019) negritei

Isto posto, não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação, pois inexiste contratados em número suficiente capaz de alcançar a posição 64ª.

4 Dispositivo

Com estes fundamentos, conheço do recurso apelatório e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença em todos os seus termos.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator