AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. E SERVIÇOS DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET. QUESTÃO TÉCNICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, através da edição do verbete sumular n. 334, de que não incide ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet, porque não se caracterizam como serviço de telecomunicação, mas de valor adicionado. 2. Sucede que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor de acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet para a prestação dos serviços de telecomunicações descritos no artigo 60 ,§ 1.º, da Lei n. 9.472/97. 3.Insta salientar que no presente caso também não fora demonstrado o perigo de dano ao resultado útil do processo, pois no caso de ser reconhecida a irregularidade da incidência do ICMS sobre os serviços disponibilizados pelas associadas da parte agravante, é cabível a repetição do indébito tributário, nos termos do art. 165, inciso I, do CTN. 4. A decisão de suspender liminarmente a cobrança de ICMS sobre os serviços de internet (planos de internet), sem uma certeza técnica sobre a matéria, representa uma indevida interferência do Poder Judiciário nas atividades financeiras do Poder Executivo, o que poderá causar redução de receita e prejuízo a outros serviços essenciais à população. 5. Recurso desprovido. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0756145-28.2021.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 30/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) N^o 0756145-28.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICACOES

Advogado(s) do reclamante: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR, ALAN SILVA FARIA, JORDANA MAGALHAES RIBEIRO, GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

AGRAVO INTERNO.  DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. E SERVIÇOS DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET. QUESTÃO TÉCNICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, através da edição do verbete sumular n. 334, de que não incide ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet, porque não se caracterizam como serviço de telecomunicação, mas de valor adicionado.

2. Sucede que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor de acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet para a prestação dos serviços de telecomunicações descritos no artigo 60 ,§ 1.º, da Lei n. 9.472/97.

3.Insta salientar que no presente caso também não fora demonstrado o perigo de dano ao resultado útil do processo, pois no caso de ser reconhecida a irregularidade da incidência do ICMS sobre os serviços disponibilizados pelas associadas da parte agravante, é cabível a repetição do indébito tributário, nos termos do art. 165, inciso I, do CTN.

4. A decisão de suspender liminarmente a cobrança de ICMS sobre os serviços de internet (planos de internet), sem uma certeza técnica sobre a matéria, representa uma indevida interferência do Poder Judiciário nas atividades financeiras do Poder Executivo, o que poderá causar redução de receita e prejuízo a outros serviços essenciais à população.

 

5. Recurso desprovido.

RELATÓRIO

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de AGRAVO INTERNO (id. Num. 1449431) interposto por ABRINT – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÃO contra decisão monocrática (id. Num.405158), proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0703429- 92.2019.8.18.0000.

Nas razões recursais (id. Num. 1449431), a agravante sustenta que os serviços de internet são compostos necessariamente de 2(dois) serviços, quais sejam (i) serviço de provimento de acesso à internet - SVA, espécie dos serviços de valor adicionado; (ii) serviço de comunicação multimídia - SCM, espécie dos serviços de telecomunicações. Afirma que tais serviços não constituem fatos geradores de ICMS, considerando que os serviços de provimento de acesso à internet possuem a natureza de serviços de valor adicionado e, portanto, não se confundem com nenhuma modalidade dos serviços de telecomunicações ou comunicação, motivo pelo qual não são tributados pelo ICMS. Alega que a própria ANATEL reconhece a existência e distinção dos serviços de acesso à internet em relação aos serviços de telecomunicações, conforme se infere do Ofício 10/2009/PVSTR-ANATEL, bem como destaca a não incidência do ICMS sobre os serviços de provimento de acesso à internet, por serem considerados típicos “Serviços de Valor Adicionado”. Sustenta que tal matéria já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, através de Súmula n.º 334, segundo a qual: O ICMS não incide nos serviços dos provedores de acesso à internet, não havendo necessidade de dilação probatória. Argumenta que o agravado (Estado do Piauí) não demonstrou a probabilidade de provimento do instrumental ou o perigo de dano grave, de difícil ou incerta reparação. Pleiteia a retratação da decisão vergastada para que sejam restabelecidos os efeitos da decisão de origem, com suspensão, até o julgamento final, de toda e qualquer autuação fiscal ou exigência do agravado, atual ou futura, lançada ou que venha ser lançada, que tenha por objeto a cobrança e tributação dos serviços de internet (planos de internet) a título de ICMS, sendo ainda suspensa qualquer ação ou medida executiva, restritiva, ou de cobrança porventura já iniciada pelo recorrido contra as associadas da agravante, produzindo tal decisum efeitos em favor de todas as empresas associadas à recorrente, atuais ou futuras, nos termos do art. 151, V do CTN.

Em contrarrazões, o agravado (Estado do Piauí), preliminarmente, alega (i) que não há interesse processual da agravada, pois inexiste nos autos originários prova de que o Fisco estadual agiria concretamente para exigir o recolhimento de ICMS dos serviços de provedores de internet; (ii) a ilegitimidade ativa da agravante e seus associados, (iii) a impossibilidade de concessão de liminar que esgote o objeto da ação. No mérito, diz que o Serviço de Comunicação de Multimídia (SCM) é a base de cálculo do ICMS. Alega que a pretensão da agravante é abusiva, pois está em busca de “possibilitar que todos os seus associados fatiem o valor do serviço prestado, indicando o que entendem como provimento e como SCM, deixando de recolher o ICMS sobre a parcela que ela repute como referente ao provimento de acesso à internet”. Afirma que essa manobra de fatiamento possui o objetivo de não efetuar o recolhimento do ICMS sobre parcela do serviço, pois, com o desenvolvimento do fornecimento dos canais de comunicação para tráfego de dados (banda larga), em substituição da conexão discada, a necessidade da figura do Provedor de Acesso à Internet foi anulada, a ponto de a Anatel, no art. 3º do Anexo I da sua Resolução 614/2013, que tem por objetivo disciplinar as condições de prestação e fruição do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), permitir que os prestadores desse serviço possam prestar o serviço de conexão à internet. Requer o desprovimento do agravo interno.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. 

 

 

VOTO

O Senhor Des. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (RELATOR):

        

1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

         

Inicialmente, verifico que o juízo de origem, ao analisar o pedido de tutela de urgência, não se manifestou sobre as preliminares suscitadas pelo Estado do Piauí (agravado).  Dessa forma, inviabilizada a análise por este relator dessas matérias, sob pena de supressão de instância.

Quanto aos demais pontos do recurso, conheço do agravo interno.

 

2. MATÉRIA PRELIMINAR

 

Não há.

 

 3.MÉRITO

 

Cinge-se a controvérsia do presente recurso em analisar a decisão proferida por este juízo relator que concedeu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento nº 0703429- 92.2019.8.18.0000.

A agravante busca, em juízo sumário, “para suspender, até o julgamento final do processo originário, toda e qualquer autuação fiscal ou exigência do réu, atual ou futura, lançada ou que venha a ser lançada, que tenha por objeto a cobrança e tributação dos serviços de internet (planos de internet) a título de ICMS, sendo ainda suspensa qualquer ação ou medida executiva, restritiva, ou de cobrança porventura já iniciada pelo réu contra as associadas da autora, produzindo tal decisum efeitos em favor de todas as empresas associadas à autora, atuais ou futuras, nos termos do art. 151, V, do CTN”.

 O colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, através da edição do verbete sumular n. 334, de que não incide ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet, porque não se caracterizam como serviço de telecomunicação, mas de valor adicionado. 

Sucede que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor de acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet para a prestação dos serviços de telecomunicações descritos no artigo 60 ,§ 1.º, da Lei n. 9.472/97, veja-se: 

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

 

No caso, conforme restou assentado na decisão agravada, os elementos constantes nos autos do processo de origem não comprovam que a parte substituída é mera provedora de internet, o que afastaria, em tese, a cobrança de ICMS. Sobre o tema, eis o seguinte precedente:

 

AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. Pretensão da empresa autora ao não recolhimento de ICMS sobre serviço de provedor de acesso à internet e repetição de indébito. Serviço de provedor de acesso à internet que equivale à prestação de serviço de valor adicionado (SVA), não sujeito à ICMS. Inteligência dos arts. 60 e 61, ambos da Lei nº 9.472/1997 e da Súmula nº 334 do E. STJ. DESCABIMENTO DA PRETENSÃO, NO CASO CONCRETO. Elementos dos autos que demonstram que a empresa autora não é mera provedora de internet, mas sim realiza a prestação direta de serviço de comunicação multimídia (SCM), isto é, serviço de telecomunicações, nos termos do art. 60 da Lei nº 9.472/1997, atraindo a incidência de ICMS. R. Sentença reformada. Inversão dos ônus sucumbenciais. RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

(TJSP; APL-RN 1000472-05.2020.8.26.0027; Ac. 14615553; Iacanga; Décima Terceira Câmara de

Direito Público; Relª Desª Flora Maria Nesi Tossi Silva; Julg. 10/05/2021; DJESP 17/05/2021; Pág. 2516)

 

Insta salientar que no presente caso também não fora demonstrado o perigo de dano ao resultado útil do processo, pois no caso de ser reconhecida a irregularidade da incidência do ICMS sobre os serviços disponibilizados pelas associadas da parte agravante, é cabível a repetição do indébito tributário, nos termos do art. 165, inciso I, do CTN.

Por outro lado, a decisão de suspender liminarmente a cobrança de ICMS sobre os serviços de internet (planos de internet), sem uma certeza técnica sobre a matéria, representa uma indevida interferência do Poder Judiciário nas atividades financeiras do Poder Executivo, o que poderá causar redução de receita e prejuízo a outros serviços essenciais à população.

 Por estas razões, não merece reparo a decisão agravada que suspendeu os efeitos da decisão originária.

É o quanto basta.

 

4. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo interno. Mantida, integralmente, a decisão vergastada.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

 

 

Teresina, 29/11/2021