EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ATO OMISSIVO DA AUTORIDADE COATORA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA/AFASTAMENTO DE CARGO PÚBLICO MUNICIPAL. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO PARA INGRESSO EM CARGO PÚBLICO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À AUTONOMIA MUNICIPAL AFASTADA. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO ACESSO AO CARGO PÚBLICO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0828407-75.2020.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 15/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0828407-75.2020.8.18.0140

APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

 

APELADO: RAFAEL CASTRO ROCHA, RONALDO REIS FERREIRA, IREVALDO LOPES AMARAL FREITAS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

Advogado(s) do reclamado: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ATO OMISSIVO DA AUTORIDADE COATORA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE LICENÇA/AFASTAMENTO DE CARGO PÚBLICO MUNICIPAL. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO PARA INGRESSO EM CARGO PÚBLICO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À AUTONOMIA MUNICIPAL AFASTADA. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO ACESSO AO CARGO PÚBLICO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0828407-75.2020.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA
 

APELADO: RAFAEL CASTRO ROCHA, RONALDO REIS FERREIRA, IREVALDO LOPES AMARAL FREITAS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA - PI16161-A
Advogado do(a) APELADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA - PI16161-A
Advogado do(a) APELADO: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA - PI16161-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por RAFAEL CASTRO ROCHA, RONALDO REIS FERREIRA e IREVALDO LOPES AMARAL FREITAS contra a sentença exarada nos autos do “Mandado de Segurança” (Processo nº 0828407-75.2020.8.18.0140 – 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI) proposta contra SECRETÁRIO MUNICIPAL DA CIDADANIA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E POLÍTICAS INTEGRADAS, COMANDANTE DA GUARDA MUNICIPAL DE TERESINA e MUNICÍPIO DE TERESINA-PI, ora apelados.

Na inicial (Id 4066623), as partes autoras arguem que 1) ocupam o cargo de “Guarda Municipal do Município de Teresina-PI”, tendo sido convocados para participarem do “Curso de Formação de Soldados da PMPI”, com início previsto para 07.12.2020, 2) apesar de requererem administrativamente seus afastamentos funcionais a fim de frequentar o citado curso, não obtiveram resposta, 3) não podem pedir demissão, eis que não há garantia da aprovação e classificação no mencionado curso de formação, e, 4) inexiste previsão no estatuto do servidor municipal de Teresina-PI acerca do afastamento para fins de frequentar curso de formação, devendo ser aplicado, por analogia, o estatuto do servidor público federal.

No mérito, asseveram que 1) o ato omissivo impugnado impede os mesmos de acessarem novo emprego, 2) aplica-se, analogicamente, o disposto no art. 20, § 4º, da Lei nº 8.112/90, e, 3) existem diversos precedentes jurisprudenciais acolhendo o pedido de afastamento pretendido.

Enfim, requerem a concessão de medida liminar a fim de determinar que as autoridades impetradas viabilizem o afastamento dos impetrantes de suas funções, enquanto durar o “Curso de Formação de Soldados do Estado do Piauí”, com início em 07.12.2020, sob pena de multa diária em caso de descumprimento. No mérito, pleiteiam a concessão da segurança em definitivo, confirmando-se a liminar pretendida.

O r. Magistrado de 1º Grau deferiu a liminar pleiteada, determinando ao Comandante da Guarda Civil Municipal impetrado que permitisse o afastamento dos autores, “sem vencimento, permitindo a participação destes no Curso de Formação” supracitado (Id 4066623).

Notificadas/citadas as autoridades nominadas coatoras, decorreu o prazo legal sem que as mesmas apresentassem informações e/ou contestação (Certidão Id 4066634).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Estadual, este emitiu parecer opinando pela confirmação da liminar e concessão da segurança pleiteada (Id 4066638).

Na sentença (Id 4066640), o r. Magistrada singular, confirmando a medida liminar, concedeu a segurança em favor dos impetrantes.

O MUNICÍPIO DE TERESINA-PI interpôs apelação (Id 4066645) alegando que 1) a Administração Pública se pauta no princípio da legalidade administrativa (art. 37, I, da Constituição Federal), só podendo agir o agente público diante de norma expressa, motivo pelo qual, considerando incontroverso que não há dispositivo de lei municipal prevendo a possibilidade de licença sem vencimento para servidor público frequentar curso de formação em outro cargo, não há que se falar em abusividade ou ilegalidade, nem mesmo em omissão 2) é impossível a aplicação analógica de lei federal, além da violação ao princípio da autonomia municipal, somente é possível aplicar a analogia para suprir a omissão quando há determinação constitucional, o que não ocorre no caso, 3) o caso dos impetrantes se amoldaria à licença para tratar de interesse particular, contudo, os mesmos não teriam direito à citada licença, eis que se encontram em estágio probatório, 4) ainda que se aplicasse, por analogia, a legislação federal, os autores não teriam direito, pois pretendem participar de curso de formação para acesso a cargo de outra entidade federativa, e, 5) ainda que fosse possível a concessão da licença pretendida, os impetrantes não possuem direito subjetivo, eis que se trata de ato discricionário da Administração. Pleiteia, enfim, o provimento do recurso para reformar a sentença singular, julgando improcedente o pedido inicial, bem como que seja prequestionada os dispositivos legais suscitados.

Intimada para apresentar as contrarrazões recursais, a parte autora limitou-se a juntar documento afirmando ser precedente Tribunal acerca da matéria discutida (Id 4066649).

O recurso fora recebido somente no efeito devolutivo (Id 4079319), tendo sido os autos encaminhados à d. Procuradoria Geral de Justiça, que devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção (Id 4646432). 

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): A apelação cível merece ser conhecida, eis que se encontram demonstrados os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da lide consiste na análise da possibilidade, ou não, de admitir que os impetrantes, servidores municipais, obtenham o direito de se afastarem das funções do cargo que ocupam para frequentar curso de formação para acesso a cargo público vinculado a outro ente federativo, aplicando-se, por analogia, dispositivo de lei federal.

No caso em concreto, conforme relatado, os impetrantes pleitearam administrativamente o direito de se afastarem das funções do cargo municipal que ocupam (“Guarda Civil do Município de Teresina-PI”) para frequentar curso de formação para Soldado da Polícia Militar do Estado do Piauí, para o qual foram convocados em razão da aprovação no concurso público da referida Corporação (Id 4065462, p. 01/02). Contudo, a Administração Municipal omitiu-se quanto à análise do pedido administrativo, circunstância que motivou os autores a impetrarem a ação mandamental originária.

É fato incontroverso nos autos que a legislação que regulamenta o serviço público no âmbito do Município de Teresina-PI (Lei Municipal nº 2.138/92 – Estatuto dos Servidores Público) não prevê a possibilidade de seus servidores se afastarem das funções dos cargos que ocupam para participar de curso de formação para acesso a outro cargo público, seja municipal, estadual ou federal.

No entanto, em que pese o silêncio normativo, o r. Juízo singular, acertadamente, concedeu a medida liminar pleiteada na peça vestibular, e, no mérito, concedeu a segurança pretendida, para determinar que a autoridade impetrada, a quem os autores se subordinam diretamente (“Comandante da Guarda Civil do Município”), permitisse o respectivo afastamento, sem vencimento, para que participassem do curso de formação supramencionado. Para isso, o d. Magistrado se fundamentou na aplicação analógica do art. 20, § 4º, da Lei nº 8.112/90, que assim dispõe, in litteris:

“Art. 20.

...................................................................

§ 4^o  Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.

..................................................................”.

Não bastasse o referido fundamento, a sentença recorrida também se baseou no preceito constitucional que prevê o livre acesso ao cargo público a todos os brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei.

Agiu com acerto a sentença apelada.

A omissão administrativa se mostra evidente no caso em análise na medida em que, a Administração Municipal silenciou-se diante dos pedidos formulados por seus servidores. Desse modo, impõe-se perquirir quais os efeitos do silêncio da Administração Pública diante do pedido administrativo formulado pelo administrado (p. ex. servidor público).

Segundo o entendimento do ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Melo, o silêncio administrativo constitui um fato jurídico administrativo que produz efeitos perante o administrado que peticionou e não obteve resposta.

Segundo o citado doutrinador o agente público que se omite afronta o direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal, o qual assegura ao administrado um direito subjetivo à uma resposta. Uma vez configurada a omissão, portanto, garante-se ao administrado o direito de buscar, inclusive através da via judicial adequada, a solução para o litígio conforme o disposto no ordenamento jurídico vigente.

No caso em análise, o fato de a Administração Municipal omitir-se diante do pedido de afastamento das funções dos cargos ocupados pelos autores para possibilitar que os mesmos pudessem frequentar curso de formação para acesso a cargo público vinculado a outro Ente Federativo, justifica a impetração da ação mandamental originária.

Ademais, o tão só fato de inexistir regulamentação específica no âmbito municipal acerca da matéria, não afasta o caráter abusivo e ilícito do silêncio administrativo, impondo-se ao Poder Judiciário, diante da impetração do writ, dar à causa a solução adequada nos termos do Direito positivo vigente.

No que toca ao direito pleiteado, é de se observar, primeiramente, que o livre acesso aos cargos públicos é assegurado a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I, da Constituição Federal), sendo que a investidura em cargo organizado em carreira exige-se prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da Carta Constituinte), vejamos:

“Art. 37. ................................................

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

...................................................................”

No espécie, é inconteste nos autos o fato de os autores/apelados terem sido aprovados no concurso público para ingresso na Polícia Militar do Estado do Piauí (“Soldado PM”), o qual exige, para o efetivo ingresso na Corporação, a participação e aprovação em “Curso de Formação”.

São fatos notórios, também, que os impetrantes são servidores efetivos do Município de Teresina-PI e que este último, conforme afirmado nas razões recursais (Id 4066645, p. 05), deixou de prever na legislação própria acerca do afastamento pretendido, propositalmente.

O Ente público apelante argumenta que a aplicação analógica da legislação federal (art. 20, § 4º, da Lei nº 8.112/90) na lide em apreço fere a sua autonomia administrativa e a concessão da licença aos servidores é ato discricionário da Administração, e não direito subjetivo dos administrados.

Nota-se que o fato de a Administração Municipal, propositalmente, deixar de prever e regulamentar acerca do direito, ou não, ao afastamento do servidor municipal a ela vinculado para frequentar curso de formação a fim de ocupar cargo público, configura, por si só, inequívoca violação do direito constitucional de acesso ao serviço público por meio do concurso público.

A alegação de que a decisão judicial viola a autonomia do Município ao aplicar, analogicamente, lei federal para garantir ao administrado o direito de se afastar do cargo que ocupa para frequentar curso de formação para acesso a cargo público distinto, não merece amparo na medida em que é inquestionável a omissão legislativa do Ente Municipal.

Pensar de modo distinto afrontaria o princípio da vedação ao “venire contra factum proprium”, que proíbe as partes de adotarem comportamentos contraditórios e se valerem da própria torpeza. Na lide em análise, o comportamento contraditório se caracteriza na medida em que o Município, propositadamente, silencia quanto à regulamentação de um fato (afastamento do serviço para frequentar curso de formação necessário para ocupar cargo público distinto) que assegura ao administrado o acesso a cargo público, o mesmo alega que a decisão judicial que garante o referido direito afronta a sua autonomia para legislar acerca da matéria.

Ademais, também não há que se falar em afronta à discricionariedade administrativa.

O poder discricionário não pode se confundir com arbitrariedade, motivo pelo qual para que o mesmo possa ser exercido o administrador também deve estar subordinado à lei. Para que o administrador possa se utilizar da discricionariedade administrativa, “o próprio texto legal confere margem de opção ao administrador e este tem o encargo de identificar, diante do caso concreto, a solução mais adequada. Nesses casos, o texto legal confere poder de escolha do agente para atuar com liberdade, exercendo o juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse público”, conforme leciona o ilustre administrativista Matheus Carvalho (Manual de Direito Administrativo. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2019. P. 122-124).

Conforme afirmado acima, não há lei na municipalidade dispondo acerca do afastamento pretendido pelos autores, ora apelados, o que significa dizer que inexistem limites ou margem de opção ao administrador para escolher, conforme o juízo de conveniência e oportunidade, se ou quando é possível o deferimento do direito pleiteado, motivo pelo qual não subsiste o argumento de que se trata de ato discricionário do Município apelante, podendo o Poder Judiciário aferir a legalidade do ato.

Ademais, não se afigura razoável negar o afastamento dos impetrantes/apelados diante do evidente caráter eliminatório do curso de formação para “Soldados” da Polícia Militar Estadual, o qual é uma etapa parcial do concurso público, exigindo-lhe que tenham que pedir exoneração do cargo municipal efetivo que ocupam, quando a Lei nº 8.112/90 (art. 20, § 4º) prevê a possibilidade para o tipo de licença pretendida.

Não bastasse a legislação federal prever a possibilidade, no âmbito do Estado do Piauí, Unidade Federativa onde o Município apelante está inserido, também existe legislação (Lei Complementar Estadual nº 13/94) autorizando o afastamento do servidor estadual, cuja redação se assemelha à da primeira, nos seguintes termos:

“Art. 19. ..............................................

..............................................................

§ 4º - Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 75, incisos I, II, III, IV, V e VI, 103 e 104, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Estadual.

..............................................................”

Assim, considerando que tanto no âmbito federal, quanto o estadual, permite-se a mesma licença para seus respectivos servidores, inclusive àqueles em estágio probatório, também se deve admiti-la para os servidores do Município recorrente, sob pena de violação ao princípio da isonomia, segundo o qual situações idênticas devem ser tratadas igualmente.

Não é outro o entendimento firmado no âmbito dos tribunais pátrios, in verbis:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AFASTAMENTO. CURSO DE FORMAÇÃO. CARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DISTRITAL. POSSIBILIDADE. I - O afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal, previsto no art. 20, § 4º, da Lei n.º 8.112/1990, também contempla as hipóteses em que o servidor público federal pleiteia a participação em curso de formação decorrente de aprovação em concurso público para outro cargo na Administração Pública Estadual, Distrital ou Municipal, sob pena de violação aos princípios da isonomia e razoabilidade. II - Negou-se provimento à remessa oficial.  

(TJDFT, Acórdão 1228150, 07052732920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO,  6ª Turma Cível, data de julgamento: 29/1/2020, publicado no DJE: 18/2/2020. Pág.:  Sem Página Cadastrada.)”

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - AFASTAMENTO DE SERVIDOR ESTADUAL PARA PARTICIPAÇÃO EM ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO - POSSIBILIDADE - ART. 54, II, DA LEI ESTADUAL Nº 15.788/05 - ORDEM CONCEDIDA. O art. 54, II, da Lei Estadual nº 15.788/2005 prevê A hipótese de dispensa do comparecimento ao trabalho para o servidor da Administração Direta ou autárquica participar de curso de formação que constitua etapa de concurso público para ingresso em carreira do Poder Executivo, o que pode ser estendido para certame na esfera federal, devendo ocorrer o afastamento da função sem remuneração, diante da ausência de contraprestação ao Estado de Minas Gerais e nos limites do pedido.  (TJMG -  Mandado de Segurança 1.0000.19.092168-4/000, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2021, publicação da súmula em 19/02/2021)”

Por último, não há que se falar em vedação de concessão de aumento ou vantagem com fundamento no princípio da isonomia, haja vista que sequer fora garantida a percepção da remuneração pelos impetrantes.

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO desta Apelação Cível, mantendo-se, consequentemente, a sentença atacada em todos os seus termos.

É o voto.

 

Teresina, 09/02/2022