APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRADO. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUI CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 4714777 - págs. 7 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “meio tablete de uma substância vegetal aparentando cannabis sativa maconha” (id. num. 4714777 - pág. 9); laudo de constatação da natureza e quantidade da droga (id. num. 4714777 – pág. 22); laudo de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 10/14); e prova testemunhal colhida em juízo. Destaca-se que a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “231,8 g (duzentos e trinta e um gramas e oito decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, formato retangular, composta de fragmentos de filhas e sementes, envoltos por fita adesiva de cor marrom”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. 2. A autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Conquanto tenha negado a propriedade da droga apreendida, verifica-se que a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido. 3. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 250 g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, envoltos em fita adesiva, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, pois não se encontrava pronta para a utilização. 4. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa. 5. No que se refere ao crime de tráfico de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável [...] ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP). 6. Não há como aplicar o princípio da adequação social no caso sub examine, vez que o delito de tráfico de drogas não possui aceitação popular ou tolerância das autoridades públicas, de forma que a crescente disseminação de entorpecentes na sociedade não tem o condão de impedir a incidência do tipo penal, porquanto causa incontáveis prejuízos a saúde e segurança pública. Como se vê, a conduta imputada ao apelante não pode considerada irrelevante, a ponto de atrair a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, sobretudo porque, repisa-se, o tráfico de entorpecentes é crime de perigo abstraído ou presumido, cuja lesividade independe de resultado naturalístico. 7. Considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado às apelantes. 8. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal. 10. Eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que o réu permaneceu preso provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84. 11. Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 12. Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000856-04.2020.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/12/2021 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000856-04.2020.8.18.0028
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Floriano / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Victor Emanuel Lima da Silva
DEFENSOR PÚBLICO: Eduardo Ferreira Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRADO. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUI CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 4714777 - págs. 7 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “meio tablete de uma substância vegetal aparentando cannabis sativa maconha” (id. num. 4714777 - pág. 9); laudo de constatação da natureza e quantidade da droga (id. num. 4714777 – pág. 22); laudo de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 10/14); e prova testemunhal colhida em juízo. Destaca-se que a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “231,8 g (duzentos e trinta e um gramas e oito decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, formato retangular, composta de fragmentos de filhas e sementes, envoltos por fita adesiva de cor marrom”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.
2. A autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Conquanto tenha negado a propriedade da droga apreendida, verifica-se que a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.
3. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 250 g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, envoltos em fita adesiva, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, pois não se encontrava pronta para a utilização.
4. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.
5. No que se refere ao crime de tráfico de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável [...] ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP).
6. Não há como aplicar o princípio da adequação social no caso sub examine, vez que o delito de tráfico de drogas não possui aceitação popular ou tolerância das autoridades públicas, de forma que a crescente disseminação de entorpecentes na sociedade não tem o condão de impedir a incidência do tipo penal, porquanto causa incontáveis prejuízos a saúde e segurança pública. Como se vê, a conduta imputada ao apelante não pode considerada irrelevante, a ponto de atrair a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, sobretudo porque, repisa-se, o tráfico de entorpecentes é crime de perigo abstraído ou presumido, cuja lesividade independe de resultado naturalístico.
7. Considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado às apelantes.
8. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.
10. Eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que o réu permaneceu preso provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84.
11. Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
12. Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.
13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

                      Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defirir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação do final de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dez aos dezessete dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um. 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Victor Emanuel Lima da Silva, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Floriano, nos autos da Ação Penal n. 0000856-04.2020.8.18.0028, que CONDENOU o apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, a absolvição do apelante por ausência de atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da adequação social ou pela insuficiência de provas para a condenação.  Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; a fixação da pena-base no mínimo legal; a isenção da pena de multa; a fixação do regime prisional aberto; a substituição da pena privativa de liberdade; a detração da pena e que seja concedido o direito de recorrer em liberdade. (id. num. 4714781 – págs. 37 e ss,)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo, destacando que as circunstâncias conduzem à caracterização do crime de tráfico de drogas, devendo ser desprovida a impugnação recursal, mantendo-se a condenação e afastando completamente a pretensão de absolvição. (id. num. 3545429 – págs. 96/118)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos (id. num. 3773344).

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. TESES DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 4714777 - págs. 7 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “meio tablete de uma substância vegetal aparentando cannabis sativa maconha” (id. num. 4714777 - pág. 9); laudo de constatação da natureza e quantidade da droga (id. num. 4714777 – pág. 22); laudo de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 10/14); e prova testemunhal colhida em juízo.

Destaca-se que a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “231,8 g (duzentos e trinta e um gramas e oito decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, formato retangular, composta de fragmentos de filhas e sementes, envoltos por fita adesiva de cor marrom”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Registre-se, por oportuno, que foi apreendido com o acusado 250 g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, mas que parte da droga foi inutilizada em razão da realização de exame preliminar (id. num. 4714777 – pág. 22).

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante:

Ouvido em juízo, o policial militar GILSON CIEBRA DE SOUSA declarou:

“(…) “que se recorda do fato; que com o policiamento ostensivo do Bairro Guia junto com o motorista, a gente fez ronda na região do Bairro Guia, em seguida a gente avistou um mototaxista parado na via, aí a gente fez uma volta em direção ao mototaxista e então em seguida, avistamos um cidadão indo ao encontro do mototaxista, ao avistar a viatura, ele dispensou um objeto, eu cheguei a avistar, cheguei a parar ao lado do mototaxista, e o cidadão que se aproximou a gente pediu que ele chegasse até a parede e fizéssemos uma abordagem, e na hora da abordagem, o mesmo não se encontrava com nada junto consigo, aí eu fui avistar o objeto que ele tinha dispersado, e eu levei até o mesmo, e perguntei para ele o porquê que ele tinha dispersado, ele chegou a negar, dizendo que não era dele; que eu disse para ele que eu vi ele dispersando isso aqui, e perguntei para ele o que era, e se era dele, ele disse que não era; que a gente tem conhecimento que aquela região é uma região conhecida como região de venda de entorpecentes, então, informei ao mototaxista que o mesmo estava sendo convidado como testemunha da abordagem e da apreensão do indivíduo até a Delegacia, e lá iria ser prestado o depoimento do mesmo; que ele estava com o mototaxista; que vi o momento que a droga foi dispersada, que quem dispersou a droga foi quem estava na posição de passageiro; que quando perguntei do porque ele tinha dispersado o objeto, ele simplesmente, disse que não era dele, aí eu disse para ele que tinha visto ele dispersar o objeto; que no momento que ele chegou próximo ao mototaxista, o mototaxista viu e foi testemunha da abordagem e procurei o mototaxista, ele disse que estava aguardando ele, no momento que esse cidadão se aproximou e dispensou esse material; que no momento ele não quis admitir que havia dispersado o objeto; que o mototaxista falou que estava aguardando o passageiro, que foi no momento que ele se aproximou; que o mototaxista estava aguardando ele, para pegar ele, mas, não sabia o motivo da corrida; que o mototaxista falou que estava fazendo a corrida para o cliente; que foi só uma peça de droga, a gente pegou esse material e conduziu para Delegacia, e lá seria feita a averiguação do material; que era a metade de uma peça, provavelmente era cortado; que chegou lá foi verificado junto com o Delegado, o Delegado fez a pesagem e se encarregou de fazer os procedimentos cabíveis; que vi que foi o passageiro que dispensou a droga, eu avistei o mototaxista como se tivesse aguardando uma pessoa, eu vi quando esse cidadão vinha se aproximando e ao ver a viatura, ele dispensou esse material, então eu fui ao encontro do material saber o que era que esse cidadão tinha dispensado, e levei até ao mesmo para saber o porquê ele tinha dispensado o material; que o mototaxista falou que estava aguardando ele para a corrida, mas, não sabia de que se tratava; que ele vinha a encontro do mototaxista onde ele contratou a corrida; que ele vinha caminhando em direção ao mototaxista, a viatura veio a chegar no momento da chegada do cliente do mototaxista; que nós nos aproximamos na proximidade do mototaxista, a viatura em movimento, e o passageiro vinha em movimento em direção ao mototaxista, no momento que ele avistou a viatura, ele dispensou o material; que esperamos que ele se aproximasse do mototaxista, fizemos uma abordagem normal, se nós encontrássemos outro tipo de flagrante, ou arma de fogo, ou outro tipo de entorpecente, aí eu me aproximei em direção ao objeto que ele tinha dispersado, trouxe até o mesmo, perguntei se o material era dele mesmo, ele negou, então eu informei para o mesmo que ele ia ser conduzido para Delegacia; que ele quis negar que o material era dele, mas, depois afirmou que o objeto era dele; que no momento ele não se encontrava com nenhum outro tipo de objeto, só esse objeto que ele tinha dispersado ao se aproximar do mototaxista; que eu perguntei ao mototaxista, se ele estava aguardando alguém, ele falou que estava aguardando ele, mas, não sabia do que se tratava a corrida, só falou que estava esperando o passageiro, ele afirmou que era esse cidadão que estava esperando; que foi informado ao mototaxista que o mesmo ia ser conduzido à Delegacia para informar o momento da abordagem e servir como testemunha da apreensão; que realmente ele quis negar que o objeto era dele, mas, eu que estava ao lado da viatura, eu avistei quando ele dispensou o objeto, e então, ao chegar próximo desse objeto que ele tinha dispensado, se tratava de uma metade de um entorpecente, conhecido como maconha, então a gente levou para o Distrito e lá seria feito as medidas cabíveis”. (conforme consignado na sentença condenatória)

Por sua vez, o policial militar LUCAS DE SOUSA VINUTO afirmou em juízo:

“(…) que no momento eu não vi o momento que ele dispensou a droga, a gente estava em ronda, pelo fato de eu ser motorista, eu estava prestando atenção na via, mas, eu avistei o mototaxista parado na esquina da via e avistei o indivíduo também, que ao perceber a viatura se aproximar do mototaxista ele correu em direção ao mototaxista, e o meu comandante, Cabo Siebra, na hora que percebeu ele correndo falou: ‘Rapaz, o indivíduo soltou algo ali na via’; que eu só não vi o momento que ele dispersou o objeto, mas, participei da abordagem; que ele estava em uma via urbana, o mototaxista se encontrava na esquina de uma residência, o indivíduo vinha de outra residência, ele vinha atravessando a rua principal, sentido Biodiesel ao Anel-Viário; que a viatura estava na paralela da rua sentido Biodiesel para o Anel-Viário; que a viatura não estava indo para o centro, a gente estava nas mediações, estava se encontrando na principal; que a gente ia com frente ao rapaz; que pelo fato de ser motorista, eu estava prestando atenção na via, quando o Comandante Cabo Siebra avistou, e eu também avistei, que o indivíduo ao perceber a viatura se aproximando, ele correu em direção ao mototaxista, e o meu comandante relatou que quando ele correu, ele dispersou um objeto, ele jogou uma sacola, que no caso, se tratava de um tablete de maconha de 250 g; que eu falei que não avistei, eu estava prestando atenção na via, quem avistou foi o comandante, eu avistei o indivíduo correndo, quando ele avistou a viatura se aproximando, ele correu em direção ao mototaxista, eu não avistei ele soltando o objeto, agora o meu comandante avistou, e depois foi realizada a abordagem do mototaxista e do indivíduo, e o meu comandante fez o mesmo trajeto que o cidadão realizou, ele encontrou a sacola lá que se tratava lá desse tablete de 150 gramas de maconha; que a princípio ele negou que era dela, mas, depois ele disse que era dele, ele disse que era dele na viatura, depois que ele foi algemado.”. (conforme consignado na sentença condenatória)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação reconheceram o apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o acusado VITOR EMANUEL LIMA DA SILVA negou ser o proprietário das drogas apreendidas, afirmando que sequer chegou a ver as substâncias entorpecentes quando foi preso.

Conquanto tenha negado a propriedade da droga apreendida, verifica-se que a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.

Provada, portanto, a posse de 250 g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 250 g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha, envoltos em fita adesiva, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, pois não se encontrava pronta para a utilização.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

2. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja de tal modo irrelevante que não seja razoável a imposição da sanção. Esse princípio não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal.

Acerta do tema, a Suprema Corte[1] firmou o entendimento de que, para a configuração do delito de “bagatela”, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva.

Contudo, no que se refere ao crime de tráfico de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável [...] ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP[2]).

Evidenciada a lesividade do comportamento delituoso, porquanto se trata de crime de perigo abstraído ou presumido, resta inviável a aplicação do Princípio da Insignificância.

Igualmente, não há como aplicar o princípio da adequação social no caso sub examine, vez que o delito de tráfico de drogas não possui aceitação popular ou tolerância das autoridades públicas, de forma que a crescente disseminação de entorpecentes na sociedade não tem o condão de impedir a incidência do tipo penal, porquanto causa incontáveis prejuízos a saúde e segurança pública.

Como se vê, a conduta imputada ao apelante não pode considerada irrelevante, a ponto de atrair a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, sobretudo porque, repisa-se, o tráfico de entorpecentes é crime de perigo abstraído ou presumido, cuja lesividade independe de resultado naturalístico.

Assim, em sendo o fato descrito nos autos típico e o bem jurídico tutelado relevante, impõe-se a atuação estatal no sentido de buscar a responsabilização penal do agente, razão pela qual resta descabida a aplicação do princípio da adequação social.

3. DOSIMETRIA PENAL

3.1 REVISÃO DA PENA-BASE

Perscrutando os autos, verifico que o pedido relacionado à fixação da pena-base no mínimo legal já se encontra satisfeito, porque acolhido pela sentença condenatória.

Assim, considerando que o apelante não tem interesse na reforma ou modificação da decisão neste ponto, resta prejudicado o exame do presente pleito recursal, ante a falta de um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade, o interesse recursal.

3.2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença condenatória, embora tenha registrado que o acusado não ostenta antecedentes, deixou de se manifestar acerca da incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, limitando-se a consignar a “ausência de causas especiais de aumento e diminuição de pena”.

Pois bem. Da análise do caderno processual, é possível constatar que o apelante possui outras ações penais em seu desfavor, circunstância que poderia conduzir à conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Contudo, a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021 – destacou-se)

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado às apelantes.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[3].

Na espécie, considerando que todos os vetores preponderantes previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 foram considerados neutros ou favoráveis ao acusado, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

3.3 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[4], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a atenuante da menoridade relativa, entretanto, deixo de aplicar o respectivo redutor em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[5]. 

Não incidem agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

4. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a exoneração da pena pecuniária, em razão da condição de hipossuficiência do acusado.

Sucede que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[6] e precedentes do STJ[7], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[8], restando descabido o pleito de exclusão da condenação em multa.

5. DETRAÇÃO PENAL

O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/2012 dispõe que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Destarte, somente ocorrerá a detração penal no processo de conhecimento, para fins de progressão do regime inicial da pena privativa de liberdade. Nos casos em que a detração não se presta a modificar o regime, não haverá cômputo inferior de pena a ser realizado, sob pena de o juízo de conhecimento invadir a competência do juízo da execução, tendo em vista que o art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal não foi alterado pela Lei nº 12.736/2012.

A propósito, já decidiu esta Câmara Criminal:

“Em relação à detração do período em que o réu permaneceu preso em estado de flagrância, o momento oportuno para apreciação do pleito é na execução da pena, diretamente ao juízo das execuções, competente para tal nos termos do art. 66, III, "c" da Lei nº 7.210/84. 10. Recurso conhecido e improvido.[9]”

Portanto, eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que o réu permaneceu preso provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84[10].

6. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

7. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. (...) Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (...)". (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do apelante à comunidade, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na limitação do final de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

8. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

In casu, verifica-se que o pedido relacionado à concessão do direito de recorrer em liberdade já se encontra satisfeito, porque acolhido pela sentença condenatória.

Assim, considerando que o apelante não tem interesse na reforma ou modificação da decisão neste ponto, resta prejudicado o exame do presente pleito recursal, ante a falta de um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade, o interesse recursal.

 

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação do final de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] HC n. 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 5/6/2009.)

[2] AgRg no HC n. 645.726/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021) - (AgRg no HC n. 679.163/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 08/10/2021

[3] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[4] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[5] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[6] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[7] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[8]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[9] TJPI/ AC Nº 2012.0001.000354-4; Órgão: 2ª Câmara Especializada Criminal; Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho; Julgado em: 18/12/12.

[10] Art. 66. Compete ao Juiz da execução:(...) III - decidir sobre: (...) c) detração e remição da pena

 

Teresina, 17/12/2021