EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. OVERRULING. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme disposição da Súmula 231 do STJ e do posicionamento firmando no RE 597270 do STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o vetor quantidade da droga, dissociado de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757061-62.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. OVERRULING. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme disposição da Súmula 231 do STJ e do posicionamento firmando no RE 597270 do STF.

2. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o vetor quantidade da droga, dissociado de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO VIEIRA SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara  Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0016187-54.2015.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

O incluso Auto de Prisão em Flagrante narra que por volta das 17h00min do dia 16.07.2015, os policiais Jean Sydney, Benedito Félix e Valdir Silva, sob o comando do Delegado Alfredo Cadena Junior deram cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão (1.13) na residência situada na Rua 07, n° 2540, Parque Colorado. Bairro Dirceu Arcoverde, nesta capital, endereço que houve intensa investigação policial, sendo realizadas várias campanas em que constataram uma movimentação suspeita no citado endereço.

Ao adentrarem na residência, local suspeito de haver a comercialização de entorpecentes, estava presente FRANCISCO VIEIRA DOS SANTOS, que ao notar a presença dos policiais correu em direção em um dos quartos da casa, mas foi devidamente capturado e entregou por livre vontade a localização do entorpecente. Foi encontrado dentro da geladeira, em uma vasilha de plástico: *32 (trinta e dois) invólucros médio contendo substância entorpecente, supostamente maconha; *01 (um) invólucro grande, tipo tablete, contendo substância entorpecente, supostamente maconha; *01 (um) invólucro pequeno, contendo substância entorpecente, supostamente maconha.

Dando continuidade à busca, foi encontrado dentro do guarda-roupas do quarto de Francisco Vieira dos Santos: 01 (uma) balança de precisão, cor prata, marca HOYLE; 25 (vinte e cinco) frascos contendo substância líquida e a quantia de RS 572,00 (quinhentos e setenta e dois reais) em dinheiro.

Sendo apreendido também no interior da residência: 01 (um) aparelho celular marca Samsung, cor prata, com bateria e chip da operadora Claro; 01 (uma) motocicleta Honda CG 125 FAN KS, cor vermelha, ano 2012, modelo 2012, placa NIX 1986, com chave de ignição; 01 (uma) CRLV e 01 (uma) CRV da motocicleta Honda CG 125 FAN KS, cor vermelha, placa NIX 1986, em nome de ERISVALDO PEREIRA DOS SANTOS; 01 (uma) certidão de nascimento em nome de FRANCISCO VIEIRA DOS SANTOS.

 

Em suas razões recursais (ID 4542404), a defesa suscita duas teses basilares: I) que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça; e II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que a quantidade da droga apreendida não teria o condão de afastar a minorante.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

 

MÉRITO

I) Da atenuante da confissão espontânea. Súmula 231 do STJ. Overruling. Impossibilidade

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em análise, o magistrado de piso, embora tenha reconhecido que o apelante faz jus à incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, deixou de valorá-la dada a impossibilidade de se reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do STJ. A decisão de origem, in verbis:

“Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra, fixo a pena base do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Existe circunstância atenuante em razão da confissão espontânea do réu em Juízo. Sendo assim, o réu faz jus à diminuição de pena prevista no artigo 65, I ‘d’ do Código Penal. Deixo de valorar a atenuante em razão da Súmula n° 231 do STJ, pois fixada a pena-base no mínimo legal, descabe reduzi-la para patamar inferior.”

 

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, traduz a ideia de que seja inobservado o teor da edição sumular retro:

Súmula 231, STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
 

Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

 

Entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Nesse sentido, a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A atenuante da confissão não pode repercutir no cálculo da reprimenda, de acordo com a Súmula 231 do STJ, vez que descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1662403 GO 2020/0033630-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N. 190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ. 3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1799111 MS 2020/0323226-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021)

 

Logo, é inviável a valoração da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

 

II) Do tráfico privilegiado. Quantidade da droga. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Reforma necessária

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
 

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na primeira fase de dosimetria da pena:

“Quantidade da droga: A quantidade de maconha é considerável. Todavia, deixo de valorar tal circunstância nesse momento, porque será valorada na 3ª fase dá dosimetria, sob pena de configurar bis in idem.”

 

Na terceira fase, assentou:

“Inexiste causa de diminuição da pena. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. No entanto, a apreensão de grande quantidade de drogas é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.”

 

No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas o vetor quantidade de drogas, dissociado de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APENAS QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
2. No presente caso, a Corte de origem concluiu pela incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos acusados preencherem os requisitos do referido dispositivo. Dessa forma, decidir pelo afastamento do tráfico privilegiado, apenas com base na elevada quantidade da droga apreendida (135 tijolos de maconha pesando 74,772kg), sem a demonstração de qualquer circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação dos agentes à atividade criminosa, contraria a jurisprudência desta Corte Superior.
3. A questão relativa à presença de maus antecedentes do acusado Alisson, afastados pela Corte de origem, somente foi apresentada nas razões deste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal, cuja análise é inviável, diante da preclusão consumativa.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1961145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DOS IMPUTADOS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.
2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
3. Tratando-se de réus primários e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção dos pacientes em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 697.766/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

Ademais, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Resp. n 1.887.551/SP, em 01.07.2021, valendo-se da premissa fixada na Tese 712 do STF, uniformizou o entendimento de que os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 devem ser necessariamente valorados na primeira etapa da dosimetria da pena, para modulação da pena-base.

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas na residência do acusado, verifico se tratar de réu primário, que confessou que guardava as drogas a pedido de terceira pessoa (confissão reconhecida pelo juízo), não sendo encontrado consigo outros apetrechos para embalar/fracionar/disseminar a droga na localidade.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mas elejo a aplicação da fração mínima prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a relevante quantidade de drogas não sopesadas na primeira fase da dosimetria, bem como pelo fato de tê-las guardado para pessoa ignorada, contribuindo de forma significativa ao intento criminoso de terceiros.

 

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (anos) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal (confissão espontânea), entretanto deixou de valorá-la conforme o disposto na Súmula 231 do STJ, posicionamento que se mantém.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

 

Verifico que a pena cominada é superior a quatro anos, bem como as circunstâncias e os motivos indicam que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente, nos termos do art. 44, III do CP, tendo em conta que o apelante guardava relevante quantidade de droga e se mudou, recentemente, para Brasília-DF, sem comunicar o endereço ao Juízo, nem aos familiares, conforme Certidão vista no ID 4542404, fls. 390.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.