EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Configura-se desvio de função a prestação de serviço sem correlação entre as atividades exercidas e as atribuições legais do cargo público ocupado pelo servidor na entidade para a qual prestou concurso público ou foi contratado administrativamente (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.255059-1/003, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/2021, publicação da súmula em 18/08/2021) 2. O STJ possui entendimento sedimentado de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial (AgInt no AREsp 397.858/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 04/11/2021). 3. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0816400-22.2018.8.18.0140 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 27/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0816400-22.2018.8.18.0140

APELANTE: PIAUI SECRETARIA DE SAUDE, ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: WERNEK MOREIRA E SILVA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: LUIS CINEAS DE CASTRO NOGUEIRA, ROMARIO OLIVEIRA SANTOS

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADA. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Configura-se desvio de função a prestação de serviço sem correlação entre as atividades exercidas e as atribuições legais do cargo público ocupado pelo servidor na entidade para a qual prestou concurso público ou foi contratado administrativamente (TJMG - Apelação Cível  1.0024.13.255059-1/003, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/2021, publicação da súmula em 18/08/2021)

2. O STJ possui entendimento sedimentado de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial (AgInt no AREsp 397.858/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 04/11/2021).

3. Recurso conhecido e parcialmente provido

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo d. juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina que, nos autos da Ação Ordinária (Processo n.º 0816400-22.2018.8.18.0140), julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar o ESTADO DO PIAUÍ, ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo do Auxiliar em Radiologia e o de Técnico em Radiologia, devidamente corrigidos, bem como o repasse das diferenças de contribuição previdenciária a serem apuradas, referentes ao período em que a autora exerceu esta função até a data em que cessou o desvio de função, devendo ser observado a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos antes da data da propositura da ação, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso.

Nas razões recursais (id. Num. 3832908), o recorrente defende a impossibilidade do pagamento das diferenças salariais, porquanto o autor não é servidor efetivo. Alega que em caso de reconhecida o desvio de função, a verba a ser recebida tem caráter meramente indenizatório, não podendo incidir sobre ela contribuição previdenciária. Por, fim, sustenta a existência de sucumbência recíproca. Requer o provimento do recurso e reforma da sentença.

Intimado para apresentar contrarrazões, o autor não se manifestou (id. Num. 3832913)

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer por não verificar interesse público a justificar sua intervenção no feito (id. Num. 4750687).

Vieram-me os autos conclusos

É o relatório.

 

VOTO

O DES. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Por estarem devidamente preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.

II. MATÉRIA PRELIMINAR

Não há.

III. MÉRITO RECURSAL

Versa a questão acerca do desvio de função exercido pelo autor no Hospital Getúlio Vargas – HGV.

Inicialmente, o recorrente sustenta a impossibilidade de reconhecer o desvio de função, ao fundamento que o autor é prestador de serviço temporário.

Analisando os autos, verifico que o requerente ingressou no quadro de pessoal da Secretaria de Saúde em 01/10/1989, lotado junto a Clínica Radiologia do Hospital Getúlio Vargas para o cargo de Auxiliar de Radiologia (id. Num. 3832867 Pág. 2). No entanto, em declaração expedida em 15/03/2006 pela própria Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, esta informa que o autor exerce a função de Técnico em Radiologia (id. Num. 3832867 Pág. 2). Em momento posterior, qual seja 21/03/2011, o Hospital Getúlio Vargas novamente reafirma em memorando que o autor exerce a função de Técnico em Radiologia (id. Num. 3832867 Pág. 3).

Assim, a muitos anos o requerente desenvolve a função de Técnico em Radiologia, a despeito de possuir o cargo de Auxiliar de Radiologia e receber sua remuneração de acordo com o referido cargo. Portanto, resta inequívoco o desvio de função, de modo que o autor faz jus às diferenças salariais decorrente, conforme determina a Súmula n° 378 do STJ.

Destaco que o desvio de função não se restringe aos servidores efetivos, aceitar tal premissa como defende o recorrente, seria admitir que servidores temporários e comissionados estariam sujeito à prática de desvio de função sem qualquer implicação ao ente público.

Trago julgados do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DESVIO DE FUNÇÃO: NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Configura-se desvio de função a prestação de serviço sem correlação entre as atividades exercidas e as atribuições legais do cargo público ocupado pelo servidor na entidade para a qual prestou concurso público ou foi contratado administrativamente. 2. Por envolver matéria fática, o pedido de desvio de função e consequente diferença de remuneração só procede se bastante provado o exercício das funções de cargo diverso ao do servidor.  (TJMG - Apelação Cível  1.0024.13.255059-1/003, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/2021, publicação da súmula em 18/08/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DESVIO DE FUNÇÃO: NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Configura-se desvio de função a prestação de serviço sem correlação entre as atividades exercidas e as atribuições legais do cargo público ocupado pelo servidor na entidade para a qual prestou concurso público ou foi contratado administrativamente. 2. Por envolver matéria fática, o pedido de desvio de função - e sua consequente diferença de remuneração - só procede se bastante provado.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0000.20.072383-1/001, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/2021, publicação da súmula em 18/08/2021)

Noutra banda, o recorrente afirma que em caso de reconhecimento do desvio de função, a verba recebida tem caráter meramente indenizatório, não podendo incidir sobre ela contribuição previdenciária.

Com efeito, constitui entendimento consolidado no STJ que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência de contribuição previdenciária oficial.

Cito julgado recente sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial. Precedentes: REsp 1.843.896/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019 REsp 1.352.250/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; REsp 1.301.653/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012. 2. Estando o decisum impugnado alinhado ao atual posicionamento do STJ, não merece prosperar a irresignação.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 397.858/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 04/11/2021)

Por fim, tendo em vista que o reconhecimento da prescrição quinquenal declarou prescrita grande parte do período em que o autor questionava, entendo que o requerente sucumbiu em parte do pedido, razão pela qual mostra-se correta a fixação de sucumbência recíproca na proporção de 40% para o autor e 60% para o réu.

É o quanto basta de fundamentação.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para reconhecer a sucumbência recíproca entre as partes, na proporção de 40% para o autor e 60% para o réu (art. 86, do Código de Processo Civil).

Mantenho os honorários advocatícios fixados na origem.

Sem parecer de mérito do Ministério Público Superior (id. Num. 4750687)

Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se, dando-se baixa na distribuição de 2° grau.

É como voto.

 

Teresina, 23/06/2022