RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO DOLOSO MAJORADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. QUESTÕES PRELIMINARES. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM ESTABELECIDA PELO ART. 400 DO CPP. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A atual redação do art. 400 do CPP, dada pela Lei nº 11.719, de 2008, que posicionou o interrogatório do réu como último ato processual decorre diretamente do exercício da garantia constitucional de autodefesa, posto que o deslocamento da oitiva do acusado para o último ato antes de julgamento, após a colheita de toda a prova oral, possibilita ao acusado conhecer e eventualmente infirmar as alegações produzidas pelas testemunhas. Com efeito, a produção de todas as provas antes a realização do interrogatório visa possibilitar ao réu apresentar a sua versão dos fatos da maneira mais livre possível, rebater argumentos e narrativas apresentadas pelas testemunhas, bem como indicar provas, de forma a compatibilizar o jus puniendi e as garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito, especialmente o contraditório e ampla defesa. 2. A desatenção a ordem estabelecida pelo art. 400 do CPP resultou no cerceamento do devido processo legal e em efetivo prejuízo à defesa, especialmente porque a ré não teve a oportunidade de se manifestar acerca da prova oral produzida em momento posterior e que foi utilizada para a formação do convencimento do julgador. 3. Evidenciada a inversão da ordem estabelecida pelo art. 400 da lei adjetiva penal, impõe-se a declaração da nulidade processual por violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0755220-32.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/12/2021 )

 

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0755220-32.2021.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Floriano / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan José da Silva Lopes
RECORRENTE: Daniela de Sousa Barbosa
DEFENSOR PÚBLICO: Eduardo Ferreira Lopes
RECORRIDO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO DOLOSO MAJORADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. QUESTÕES PRELIMINARES. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM ESTABELECIDA PELO ART. 400 DO CPP. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE PROCESSUAL CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A atual redação do art. 400 do CPP, dada pela Lei nº 11.719, de 2008, que posicionou o interrogatório do réu como último ato processual decorre diretamente do exercício da garantia constitucional de autodefesa, posto que o deslocamento da oitiva do acusado para o último ato antes de julgamento, após a colheita de toda a prova oral, possibilita ao acusado conhecer e eventualmente infirmar as alegações produzidas pelas testemunhas. Com efeito, a produção de todas as provas antes a realização do interrogatório visa possibilitar ao réu apresentar a sua versão dos fatos da maneira mais livre possível, rebater argumentos e narrativas apresentadas pelas testemunhas, bem como indicar provas, de forma a compatibilizar o jus puniendi e as garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito, especialmente o contraditório e ampla defesa.
2. A desatenção a ordem estabelecida pelo art. 400 do CPP resultou no cerceamento do devido processo legal e em efetivo prejuízo à defesa, especialmente porque a ré não teve a oportunidade de se manifestar acerca da prova oral produzida em momento posterior e que foi utilizada para a formação do convencimento do julgador.
3. Evidenciada a inversão da ordem estabelecida pelo art. 400 da lei adjetiva penal, impõe-se a declaração da nulidade processual por violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de Apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a nulidade da decisão de pronúncia e do processo, a partir da audiência de instrução, para que seja determinada a realização de novo interrogatório da ré".

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

RELATÓRIO
Sr. Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por Daniela de Sousa Barbosa, em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano, nos autos da Ação Penal n. 0001656-66.2019.8.18.0028, que pronunciou a apelante pela prática do crime de homicídio doloso majorado (art. 121, § 4º, do Código Penal) contra a vítima José Corcino Lopes.

Nas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a configuração de nulidades processuais decorrentes da realização do interrogatório da ré antes da oitiva das testemunhas (1), e da realização da audiência de instrução sem a presença da ré, que não foi intimada para o ato (2). No mérito, requer, em síntese, a absolvição ante a configuração da excludente de ilicitude da legítima defesa ou por ausência de provas de materialidade e autoria delitiva. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito de lesão corporal e o afastamento das qualificadoras aduzidas pelo Ministério Público. (id. num. 4201533 – págs. 84/113)

Devidamente intimado, o Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo improvimento do recurso, destacando que não é caso de se reconhecer a legítima
defesa, já que ausente os pressupostos autorizadores, bem como no presente caso ficou demonstrado a existência de indícios de que a recorrente concorreu na prática de crime contra a vida, deve ela ser submetida a julgamento, sob pena de contrariar o disposto no art. 413 do CPP. (id. num. 4201533 – págs. 115/126)

Atento ao disposto no art. 589, do CPP, o juiz de piso manteve a decisão de pronúncia.

O Ministério Publicou Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida incólume a decisão recorrida (id. num. 4804299).

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do presente recurso em sentido estrito, porque tempestivo e observados os demais requisitados legais.

1. QUESTÕES PRELIMINARES

1.1 NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA INVERSÃO DA ORDEM PREVISTA NO ART. 400 DO CPP

Requer o apelante o reconhecimento de nulidade processual decorrente da realização do interrogatório da ré antes da oitiva das testemunhas.

Inicialmente, cumpre registrar que é incontroverso que o interrogatório da ré foi realizado antes da oitiva das testemunhas (id. num. 4201531 – págs. 435, 479 e 481), de forma que o cerne da questão reside em determinar se a inversão da ordem prescrita pelo art. 400 do CPP configura nulidade processual.

Pois bem. Segundo o art. 400, caput, do Código de Processo Penal dispõe, “na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.” 

A atual redação do art. 400 do CPP, dada pela Lei nº 11.719, de 2008, que posicionou o interrogatório do réu como último ato processual decorre diretamente do exercício da garantia constitucional de autodefesa, posto que o deslocamento da oitiva do acusado para o último ato antes de julgamento, após a colheita de toda a prova oral, possibilita ao acusado conhecer e eventualmente infirmar as alegações produzidas pelas testemunhas.

Com efeito, a produção de todas as provas antes a realização do interrogatório visa possibilitar ao réu apresentar a sua versão dos fatos da maneira mais livre possível, rebater argumentos e narrativas apresentadas pelas testemunhas, bem como indicar provas, de forma a compatibilizar o jus puniendi e as garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito, especialmente o contraditório e ampla defesa.

Com base nesse entendimento, as Terceira e Quinta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm se posicionando pela configuração de nulidade processual nas hipóteses em que há a inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO TRÂNSITO. INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS POR CARTA PRECATÓRIA. INVERSÃO DA ORDEM. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora o artigo 222, §1º, do Código de Processo Penal, disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução (RHC 118.854/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/2/2020).
2. No caso dos autos, foi determinado o interrogatório do acusado, antes da finalização dos atos instrutórios, pois não realizada a oitiva das testemunhas por carta precatória, invertendo-se, indevidamente, a ordem prevista no art. 400 do CPP. Assim, resta evidenciada a nulidade apontada, pois não observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. A Terceira Seção desta Corte Superior pacificou o aludido entendimento, por ocasião do julgamento do HC 585.942/MT, julgado em 9/12/2020, e publicado no DJe em 14/12/2020, inclusive, constatando a ocorrência como de nulidade presumida, tendo em vista a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1806560/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. (...)
2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.
3. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado (HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020).
4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual.
5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução.
(HC 667.432/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

No que se refere à necessidade de demonstração do prejuízo, ressalta-se que a Terceira Seção da Corte da Cidadania pacificou o entendimento de que a inversão da ordem estabelecida pelo art. 400 do CPP constitui nulidade presumida, tendo em vista a ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.
1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.
2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.
3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.
5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.
6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.
7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.
8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.
9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias.
10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução.
(HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Ainda que diferente fosse, verifica-se que a desatenção a ordem estabelecida pelo art. 400 do CPP resultou no cerceamento do devido processo legal e em efetivo prejuízo à defesa, especialmente porque a ré não teve a oportunidade de se manifestar acerca da prova oral produzida em momento posterior e que foi utilizada para a formação do convencimento do julgador.

Evidenciada, portanto, a inversão da ordem estabelecida pela lei adjetiva penal, impõe-se a declaração da nulidade processual por violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Por fim, registro que em razão da declaração de nulidade processual, resta prejudicada a apreciação das demais teses defensivas.

 

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de Apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a nulidade da decisão de pronúncia e do processo, a partir da audiência de instrução, para que seja determinada a realização de novo interrogatório da ré.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

 

Teresina, 14/12/2021