Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por BANCO BRADESCARD S.A. e MARIA CICERA DA SILVA ARAÚJO, ambos devidamente qualificados, contra sentença proferida nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, ajuizada pela Segunda Apelante em face da Primeira. 

Pela referida decisão, o juiz de piso julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para declarar a nulidade do contrato, bem como, condenar o banco réu a restituir em dobro o valor descontado indevidamente do benefício da autora, devidamente corrigido monetariamente a partir do desconto de cada parcela, e ainda juros de mora a partir da citação; bem como, a pagar indenização por danos morais no importe de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais), devendo incidir correção monetária a fluir na data do decisório (Súmula 362, do STJ) e juros de mora de 1% ao mês contados a partir da citação. Custas e honorários, fixados em 10% do valor da causa. 

Nas razões da Primeira Apelação, o Banco Recorrente aduz que agiu dentro dos limites legais, não havendo que se falar em ato ilícito. Defende a impossibilidade da repetição do indébito e a ausência de comprovação de dano moral. Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a demanda, ou, ao menos, minorar o quantum indenizatório e que os juros legais, assim como a correção monetária sobre a indenização moral arbitrada tenham como termo a quo a data da prolação do decisum, momento em que foi fixada em definitivo. 

Nas razões da Segunda Apelação, a Apelante afirma que o valor arbitrado para danos morais se mostra irrisório e que os juros e correção monetária dos danos materiais não fluem desde a citação, como proferiu o magistrado de piso, mas sim do evento danoso, nos termos das súmulas 43 e 54 do STJ. Acrescenta, também, que houve omissão quanto o índice a ser utilizado para nortear a correção monetária e juros, asseverando a necessidade da aplicação da correção monetária segundo o IPCA-E e dos juros de 1% ao mês, conforme determina o CTN. 

Ao final, requer que seja majorado o quantum debeatur da sentença condenatória em danos morais, devendo o valor arbitrado ser majorado ao patamar mínimo de R$5.000,00 (cinco mil reais); que seja aplicado em seu dispositivo o teor das sumulas 43 e 54 do STJ reformando-se a forma de aplicação dos danos materiais; que seja sanada omissão no dispositivo, determinando a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE), mantendo-se a base de juros adotada na base de 1% ao mês, conforme determina o art. 161, § 1º, do CTN; por fim, a condenação em honorários advocatícios no importe de até 20% (vinte por cento) do valor da condenação. 

Em contrarrazões, a autora requer o improvimento do Primeiro Apelo, tendo em vista que a instituição financeira não juntou contrato válido, tampouco comprovante de transferência - TED – referente ao valor supostamente contratado.  

Em contrarrazões, o Banco Apelado rechaça o pedido autoral de majoração de indenização à título de danos morais, argumentando que o Magistrado já estabeleceu o importe baseado na razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual o valor é suficiente para reparar o dano sofrido. 

Manifestação do Ministério Público Superior devolvendo os autos sem emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público a justificar a intervenção do parquet (Id 4722627). 

 É o relatório. 

Passo ao voto.

Analisando os pressupostos de admissibilidade, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO dos presentes recursos. 

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio e a documentação coligida nos autos, indicam o dano sofrido pela Segunda recorrente. 

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução. 

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:  

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011)  

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".   

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré e pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:  

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014, Publicado no DJE: 06/03/2014. Pág.: 213).  

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo. 

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário: 

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714). 

SÚMULA Nº 18 A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. (grifou-se) 

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira fez a juntada da cópia do contrato, mas não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente à autora da ação, ora Segunda Apelante. 

Verifica-se que, tão somente, limitou-se o Banco Requerido a defender a necessidade de expedição de ofício ao banco da conta de titularidade da apelada para comprovar a suposta transferência. Não constam nos autos TED ou DOC, com número de controle válido a comprovar a concretização do mútuo, apenas print de tela informando o repasse dos valores. 

Ante a inércia da Ré em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias. 

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. Cabia, então, à Ré fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pelo Autor, ora Segundo Apelante.  

Entretanto, o Banco Réu não apresentou comprovante de repasse dos valores referente ao contrato nº 505087855, não juntando na oportunidade devida elementos que comprovassem de forma inequívoca o repasse dos valores à parte Autora. 

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida. 

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito: 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. 

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. 

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ: 

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011). 

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos. 

No que se refere aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumidamente, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborecimento, visto a presença do abalo psíquico, a angústia  e a preocupação vivenciada pelo autor. 

DIREITO CIVIL. DANO MORAL. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustam te atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vitimas de danos morais, não se traduzem no p eprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012) 

Não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família. 

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado. 

Não se pode falar em engano justificável, capaz de excluir a reconhecida má-fé, eis que o banco detinha as ferramentas necessárias para não proceder a cobrança indevida. 

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito. 

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto: 

 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018)  

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico da instituição bancária, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, condeno o Banco Apelado ao pagamento da indenização por danos morais no valor de três mil reais (R$ 3.000,00), valor este razoável e em concordância com os critérios legais que regem a matéria e os parâmetros adotados pela jurisprudência. 

Em face do exposto, voto pelo conhecimento de ambas as apelações, mas, no mérito, dou PARCIAL PROVIMENTO apenas para a SEGUNDA Apelação, reformando a sentença para condenar a instituição financeira em danos materiais, consistente na devolução em dobro dos valores indevidamente descontados, em benefício da Requerente, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês (art. 405 do CC e 240 do NCPC) e correção monetária pelo INPC, a partir do evento danoso (Súmula 43 e 54 do STJ), bem como para condená-lo a indenizar a autora a título de danos morais, no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ).  

Condeno o Requerido nas custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, parágrafo 2°, do NCPC. 

É como voto. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (convocado), conforme Portaria (Presidência) Nº 2486/2021 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 14 de outubro de 2021.

Impedido(s): Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 10 a 17 de dezembro de 2021.