EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. 2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação. 3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Terapeuta Ocupacional no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado, ora recorrente, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo. 4. Recurso não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800149-22.2019.8.18.0033 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2021 )

 

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidaram a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato.

2. Com efeito, a circunstância fática verificada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial vigente, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere direito subjetivo à nomeação.

3. Perfilhando este entendimento, constata-se que a aprovação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o cargo de Terapeuta Ocupacional no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado, ora recorrente, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo. 

4. Recurso não provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, mantendo íntegra a sentença recorrida, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI, em face da sentença de Id. 2478860, proferida nos autos de Mandado de segurança impetrado por ISADORA RIBEIRO DA SILVA.

Na Petição Inicial (Id.nº 2478840 ), a autora alega que foi classificada em 2º lugar no Concurso Público para o cargo de Terapeuta Ocupacional, dentro do número de vagas do concurso. 

Afirma que, após a homologação do resultado final do concurso, a Prefeitura Municipal de Piripiri, através da Secretaria Municipal de Educação, dentro do prazo de validade do certame, contratou precariamente e diretamente diversas pessoas para prestarem serviços de professor no referido município.

Em decisão de Id. nº 2478847, o Magistrado a quo deferiu o pedido liminar, determinando à autoridade apontada como coatora que procedesse à nomeação da impetrante para exercer o cargo ao qual fora aprovado no Concurso Público. 

O ente público impetrado deixou de apresentar contestação.

 Em Manifestação de Id. nº 2478857 o Ministério Público de primeiro grau opinou pela concessão da segurança. 

A sentença prolatada pelo Juízo de 1º grau concedeu a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse da impetrante. 

Em suas razões de Apelação, o ente público apelado sustenta, em síntese, que a não nomeação dos aprovados deu-se por  inexistência de previsão orçamentária para frente à despesa, como também falta de autorização na lei de diretrizes orçamentárias. Aduz, ainda, não caber “ao Poder Judiciário, e menos ainda, à autora, o juízo sobre a necessidade e a conveniência de contratar mais serviços públicos”. (Id 2478862)

Nas contrarrazões, a impetrante, afirma que que foi devidamente aprovada dentro do número de vagas disponibilizadas é totalmente ilegal, pois a necessidade de prover determinado número de cargos que é exposto no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital. (Id 2478917)

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se  pelo conhecimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença objurgada (Id. 4448636).

É o relatório.

Determino a inclusão para julgamento em pauta virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

II.PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Inicialmente, impende registrar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder.

Neste ínterim, cumpre observar o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.”

 

Definindo o conceito de Mandado de Segurança, leciona Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, 2002, p.164) que:

“Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele extreme de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Impetrante à nomeação respectiva.

A Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que ficou classificada na 2ª posição, em uma situação em que foram disponibilizadas 3 (três vagas) para o cargo de Terapeuta ocupacional, nos termos do Edital nº. 001/2016 (Id. 2478844 - pág 20).

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Nesta mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou a orientação de que a anterior expectativa de nomeação do candidato aprovado dentro das vagas, quando este não é convocado até o fim do seu prazo de validade, convola-se em verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, criando-se o dever da Administração Pública em nomear o candidato. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2. O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3. Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (RMS 30.539/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015) – grifou-se.

(..) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. (…) (MS 16.696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013)

Ressalte-se que no Anexo II do Edital nº 01/2006, colacionado às fls. 20, consta que para o cargo de escolha da impetrante – Terapeuta Ocupacional – foram disponibilizadas 3 (três) vagas, de forma que, aprovada em 2º lugar na lista dos candidatos, resta patente o seu direito líquido e certo à nomeação almejada.

Na mesma linha jurisprudencial pátria, este Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a aprovação dentro das vagas confere direito subjetivo à nomeação, como segue:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.  CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

I-  Cotejando-se, os documentos trazidos à colação com os argumentos externados na exordial da demanda de piso, verifica-se, de plano, a ofensa ao direito líquido e certo da Impetrante, por ter sido aprovada em 1º lugar, num certame que destinou uma única vaga, para o cargo de Agente Comunitária de Saúde, mas ter sido preterida pela nomeação da 2ª aprovada, conferindo-lhe, com isso, direito subjetivo decorrente da aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital do referido concurso público. 

II- Com efeito, a circunstância fática espelhada nestes autos se amolda perfeitamente à orientação jurisprudencial inaugurada pelo STJ, segundo a qual a aprovação do candidato dentro das vagas, previstas no Edital do certame, confere-lhe direito subjetivo à nomeação.

III- Perfilhando estes entendimentos, constata-se, induvidosamente, que a classificação da Impetrante, dentro das vagas previstas para o prefalado cargo no Edital do concurso, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, e em decorrência da omissão do Impetrado em efetivá-la, a pretensão deduzida no mandamus de origem não se amolda a mera expectativa de direito, ensejando o reconhecimento de violação a direito líquido e certo.

IV- Por conseguinte, não resta dúvida de que o ato inquinado de coator, efetivamente, violou direito líquido e certo da Impetrante, não havendo outra solução jurídica, senão a manutenção da sentença recorrida.

V- Manutenção, in totum, da sentença recorrida. 

VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.009980-2 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 23/05/2017 )

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

O Apelante alega, ainda, que a convocação dos candidatos aprovados depende da necessidade e do Juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, sobretudo considerando a ausência de previsão orçamentária da despesa.

Quanto a este ponto, verifico que a referida tese incorre em inovação recursal, uma vez que tal matéria não foi objeto de discussão na ação mandamental de origem. Ademais, o ente público sequer apresentou qualquer prova documental que comprovasse tal alegação.

Sob pena de preclusão, a prova documental deve ser trazida com a inicial ou contestação, excetuando-se somente os casos de documento/fato novo ou contraprova.

Estabelece o Art. 1.014 do CPC que as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Assim, é vedado às partes suscitarem, em sede recursal, questões de fato ou de direito novas, sob pena de supressão de instância e violação aos princípios da congruência ou adstrição, ao contraditório e à ampla defesa, salvo se o recorrente demonstrar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. 

Trago à baila julgado que expressa esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REVELIA. ALEGAÇÃO DE FATO NOVO NA APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. JUROS DE MORA. RELAÇÃO CONTRATUAL. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. 

1. As matérias não suscitadas, nem discutidas no processo não podem ser levadas à apreciação na apelação pelo Tribunal, sob pena de ocorrer julgamento per saltum. Nos termos do art. 1.014 do CPC/2015, é vedado às partes suscitarem, em sede recursal, questões de fato ou de direito novas, sob pena de supressão de instância e violação aos princípios da congruência ou adstrição, ao contraditório e à ampla defesa, salvo se o recorrente demonstrar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Inovação recursal configurada. 

2. Em se tratando de relação contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação inicial, nos termos do art. 405 do CC e 240 do CPC. 

3. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA EXTENSÃO PROVIDO.

(TJ-DF 07281432220198070001 DF 0728143-22.2019.8.07.0001, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/04/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Assim, por todos os motivos acima apontados, entendo  insubsistentes os argumentos esposados na presente Apelação, devendo ser mantida, in totum, a sentença guerreada, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no cargo para o qual fora aprovada.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 16/12/2021