CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO VESTIBULAR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR AMPARADOS POR DECISÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Deve ser destacado que a apontada inobservância a ordem classificatória foi oriunda do cumprimento de ordens judiciais proferidas em ações próprias de nº 02.002048-1 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende), nº 02.002054-6 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende) e nº 02.001873-8 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende), distribuídas junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. (ID 3729837, págs. 17 e 19). 2. A convocação de candidatos em posições classificatórias inferiores ao do apelante ocorreu por determinação judicial, o que afasta a configuração da preterição e da ilegalidade. 3. Do mesmo modo, em relação ao paradigma Antonio Carmo Bezerra, não há falar em preterição, pois, assim como os demais paradigmas, foi convocado por força de decisão judicial (processo nº 01.000824-8 – Liminar – Des. Luís Gonzaga Brandão de Carvalho). 4. A convocação em obediência a ordem judicial não é o mesmo que o chamamento realizado pela Administração Pública, conforme sua vontade. Quando ela atua de acordo com sua discricionariedade, convocando candidato em detrimento da ordem classificatória, configurada fica a preterição. 5. A ordem judicial, que é ato jurisdicional e que não se confunde com ato administrativo, não deixa margem de escolha à Administração Pública, a não ser, o cumprimento da decisão emanada pela Autoridade Judiciária. 6. E aqui, o fato de a decisão judicial provisória que convocou o paradigma Antonio Carmo Bezerra ter sido convolada em definitiva e transitada em julgado, não torna preterido o candidato melhor classificado que não foi convocado, no caso o apelante, pois inexistente discricionariedade da Administração Pública. 7. Isso posto, inexistindo qualquer violação aos princípios da Administração Pública, o desprovimento do recurso apelatório é medida a ser tomada. 8. Apelação conhecida e desprovida (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0009344-93.2003.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 25/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0009344-93.2003.8.18.0140

APELANTE: JOAO LUIZ FERREIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: RENATO COELHO DE FARIAS, JOAO DIAS DE SOUSA JUNIOR, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUI FUESPI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO VESTIBULAR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.  CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR AMPARADOS POR DECISÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Deve ser destacado que a apontada inobservância a ordem classificatória foi oriunda do cumprimento de ordens judiciais proferidas em ações próprias de nº 02.002048-1 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende), nº 02.002054-6 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende) e nº 02.001873-8 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende), distribuídas junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. (ID 3729837, págs. 17 e 19).

2. A convocação de candidatos em posições classificatórias inferiores ao do apelante ocorreu por determinação judicial, o que afasta a configuração da preterição e da ilegalidade.

3. Do mesmo modo, em relação ao paradigma Antonio Carmo Bezerra, não há falar em preterição, pois, assim como os demais paradigmas, foi convocado por força de decisão judicial (processo nº 01.000824-8 – Liminar – Des. Luís Gonzaga Brandão de Carvalho).

4. A convocação em obediência a ordem judicial não é o mesmo que o chamamento realizado pela Administração Pública, conforme sua vontade. Quando ela atua de acordo com sua discricionariedade, convocando candidato em detrimento da ordem classificatória, configurada fica a preterição.

5. A ordem judicial, que é ato jurisdicional e que não se confunde com ato administrativo, não deixa margem de escolha à Administração Pública, a não ser, o cumprimento da decisão emanada pela Autoridade Judiciária.

6. E aqui, o fato de a decisão judicial provisória que convocou o paradigma Antonio Carmo Bezerra ter sido convolada em definitiva e transitada em julgado, não torna preterido o candidato melhor classificado que não foi convocado, no caso o apelante, pois inexistente discricionariedade da Administração Pública.

7. Isso posto, inexistindo qualquer violação aos princípios da Administração Pública, o desprovimento do recurso apelatório é medida a ser tomada.

8. Apelação conhecida e desprovida.

 

ACÓRDÃO

Relatório

 

Trata-se de APELAÇÃO interposta por JOÃO LUIZ DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos da Ação de Obrigação de Fazer movida pelo APELANTE em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ.

A sentença de ID 3729836, págs. 87/88, julgou improcedente o pedido, esclarecendo que o autor não possui direito a nomeação para participar do Curso Superior de Formação de Oficiais - CFO oferecido pela UESPI, através de Concurso Público Vestibular, por não ter sido preterido nem aprovado dentro das vagas. Houve condenação do requerente ao pagamento de custas e honorários, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Os embargos declaratórios apresentados pelo autor foram desprovidos, conforme sentença (ID 3729844, págs. 1/2).

Insatisfeito, o autor interpôs recurso apelatório (ID 3729847, págs. 1/8), no qual aduziu que a decisão judicial (provisória) que permitiu que o paradigma Antonio Carmo Bezerra, pior classificado, frequentasse o Curso Superior de Formação de Oficiais – CFO, foi confirmada por decisão definitiva já transitada em julgado.

Entendeu ter o direito de participar do Curso Superior de Formação de Oficiais, porquanto a decisão liminar que assegurou a frequência do paradigma no citado Curso se tornou definitiva.

Salientou que “Quando a jurisprudência baliza dizendo que a convocação de candidato por força de ordem judicial não gera direitos a terceiros, ela se refere a convocação por força de liminar (decisão provisória), e não por força de decisão transitada em julgado (caso dos autos).”

Ao final, requereu o provimento do recurso apelatório, a fim de que seja assegurado seu direito à participação no Curso Superior de Formação de Oficiais.

Intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID 3729853, págs. 1/3), nas quais pugnou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença em todos os seus termos.

Em decisão de ID 3782464, o recurso foi recebido no duplo efeito.

Parecer Ministerial de ID 4724069 opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório, a fim de que a sentença seja mantida na íntegra.

É o que importa relatar. Inclua-se em pauta virtual.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1. Requisitos de admissibilidade

Não houve recolhimento do preparo, entretanto, a parte autora, ora apelante, requereu, nas razões recursais, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Consoante dispõe o art. 98, do Código de Processo Civil, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

Nos termos do artigo 99 do Código de Processo Civil, é possível o requerimento a qualquer tempo, em razão da presunção que milita em favor da pessoa natural.

Por inexistir nos autos elementos de convicção hábeis a afastar a presunção supracitada, a declaração de hipossuficiência financeira é o bastante para constituir o direito subjetivo do apelante à gratuidade.

Vale destacar que o benefício da gratuidade da justiça, embora possa ser requerido a qualquer tempo, não estende seus efeitos para abarcar encargos processuais anteriores.

Deste modo, preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

2. Preliminares

Sem preliminares a serem apreciadas.

3. Mérito

Busca o recorrente a reforma da sentença a fim de que seja assegurado seu direito a participação no Curso Superior de Formação de Oficiais realizado pela UESPI por meio de concurso público vestibular.

Relatou o autor, na inicial, que nos anos de 1998, 1999 e 2000 prestou concurso público vestibular realizado pela UESPI para o Curso Superior de Formação de Oficiais – CFO.

Disse que nos certames de 1999 e 2000 atingiu, respectivamente, a 22º e 43º posições. Afirmou que se posicionou entre os classificados e não entre os aprovados, e esperava convocação do Comando da PM para cumprir a 2ª etapa do concurso.

Informou que foi preterido pelo Comando da PM, pois outros alunos que prestaram o mesmo concurso e classificados em posição inferior a sua foram convocados para participar do curso.

Segundo o apelante, os alunos JORGE LUIZ E. DA SILVA (205°/2000), NAZARENO DA GUIA COSTA (94°/1999), CHARLES ANTÔNIO PEREIRA BORGES (101°/99) e EDILSON DE SOUSA SILVA (103°/99), classificados para os mesmos certames, já estão frequentando o curso de formação de oficiais na Academia de Polícia Militar do Piauí, enquanto ele sequer fora chamado para realizar a 2ª etapa.

Em sua defesa, o Estado do Piauí argumentou que não houve ofensa ao direito de matrícula do autor, pois o Estado do Piauí se limitou a cumprir decisões judicias.

De acordo com o apelado, os candidatos elencados como paradigmas pelo autor foram matriculados em cumprimento a decisões judicias proferidas nos autos dos processos nº 02.002048-1, nº 02.002054-6 e nº 02.001873-8, em trâmite junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

O Juiz de primeiro grau, entendendo inexistente o direito reclamado, julgou improcedente o pedido e extinguiu o feito com resolução de mérito.

É sabido que o candidato aprovado fora do número das vagas previstas no edital de concurso público tem apenas mera expectativa de direito. Desse modo, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo é necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

O art. 37, IV do diploma constitucional prescreve que o candidato aprovado em concurso público tem o direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem de classificação.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(…)

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Durante o prazo de validade do concurso, o aprovado tem direito subjetivo a ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

A imposição de concurso público como forma de melhor selecionar o candidato fundamenta-se, principalmente, nos princípios da impessoalidade, moralidade e da eficiência.

Pretende o autor ter o direito de participar do Curso Superior de Formação de Oficiais oferecido pela UESPI através de concurso vestibular, alegando, para tanto, preterição na ordem de classificação, tendo em vista terem sido convocados candidatos classificados em posição inferior a sua.

O apelante ficou classificado no certame de 1998 na 21ª posição, no certame de 1999 na 22º posição e no certame do ano 2000 na 43ª posição (ID3729837, págs. 12 e 13) e, segundo pesquisa por ele realizada, constatou que os candidatos JORGE LUIZ E. DA SILVA (205°/2000), NAZARENO DA GUIA COSTA (94°/1999), CHARLES ANTÔNIO PEREIRA BORGES (101°/99) e EDILSON DE SOUSA SILVA (103°/99), classificados em posições inferiores a sua, foram convocados para a etapa seguinte, entendendo, desta forma, estar configura sua preterição e violação ao princípio da impessoalidade.

Contudo, deve ser destacado que a apontada inobservância a ordem classificatória foi oriunda do cumprimento de ordens judiciais proferidas em ações próprias de nº 02.002048-1 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende), nº 02.002054-6 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende) e nº 02.001873-8 (Liminar – Des. Antonio de Freitas Rezende), distribuídas junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. (ID 3729837, págs. 17 e 19)

Como se vê, a convocação dos supracitados candidatos em posições classificatórias inferiores ao do apelante ocorreu por determinação judicial, o que afasta a configuração da preterição e da ilegalidade.

Do mesmo modo, em relação ao paradigma Antonio Carmo Bezerra, não há falar em preterição, pois, assim como os demais paradigmas supracitados, foi convocado por força de decisão judicial (processo nº 01.000824-8 – Liminar – Des. Luís Gonzaga Brandão de Carvalho).

A convocação em obediência a ordem judicial não é o mesmo que o chamamento realizado pela Administração Pública, conforme sua vontade. Quando ela atua de acordo com sua discricionariedade, convocando candidato em detrimento da ordem classificatória, configurada fica a preterição.

A ordem judicial, que é ato jurisdicional e que não se confunde com ato administrativo, não deixa margem de escolha à Administração Pública, a não ser, o cumprimento da decisão emanada pela Autoridade Judiciária.

E aqui, o fato de a decisão judicial provisória que convocou o paradigma Antonio Carmo Bezerra ter sido convolada em definitiva e transitada em julgado, não torna preterido o candidato melhor classificado que não foi convocado, no caso o apelante, pois inexistente discricionariedade da Administração Pública.

Como bem enfatizou a Procuradora de Justiça

“Diferente do argumentado nas razões da inicial, não é correto afirmar que da convocação dos outros candidatos por força de decisão judicial transitada em julgado decorre logicamente o direito do Apelante de também ser convocado. Ora, a decisão judicial dos processos individuais citados fazem coisa julgada inter partes e não erga ominis, tendo em vista que as partes são diferentes e cada caso é analisado de acordo com os documentos e razões apresentadas por cada autor individualmente.

(…)

Quanto à alegação de preterição por candidatos menos bem classificados, esta também não deve prosperar. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial.”

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça “não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.” (STJ - RMS: 43292 DF 2013/0225121-8, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Julgamento: 07/06/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2016)

A Jurisprudência dos Tribunais pátrios caminha nessa direção.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS APÓS RECLASSIFICAÇÃO. CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR AMPARADOS POR DECISÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE, ILEGALIDADE, ARBITRARIEDADE OU VIOLAÇÃO ÀS REGRAS DO EDITAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. No caso, pretende a apelante obter o direito de participar do curso de formação do cargo de guarda municipal, concurso público regido pelo edital n.º 01/2014, com 50 vagas, realizado em quatro fases, sendo: (I) Prova Objetiva; (II) Prova de Capacidade Física; (III) Avaliação Psicológica; e (IV) Curso de Formação. 2. É fato incontroverso que a recorrente obteve êxito nas três primeiras etapas e foi convocada, em um primeiro momento, para participar do Curso de Formação, entretanto, outros candidatos ajuizaram ação judicial e obtiveram liminar para prosseguirem nas demais etapas do concurso, daí, em cumprimento ao julgado, a banca examinadora e o ente público emitiram nova listagem dos candidatos convocados para o curso de formação, haja vista que houve um aumento no ponto de corte de 58 (pontuação da recorrente) para 60 (último classificado), resultando na reclassificação da apelante para a posição 51ª (cadastro reserva), a qual antes ocupava a 46ª colocação. 3. A convocação de candidatos com classificação inferior à da postulante foi medida adotada pela Administração Pública em decorrência de determinação judicial, o que, por si só, afasta o argumento de ocorrência da preterição, ilegalidade e violação à vinculação às regras do Edital, exatamente porque falta espontaneidade no ato questionado por parte do apelado. 4. É firme o entendimento jurisprudencial do STJ de que inexiste preterição quando o candidato em classificação posterior, amparado em decisão judicial, alcança provimento antes do melhor classificado no cargo público objeto do concurso público. 5. O Recurso Extraordinário n. 598.099-MS, citado pela apelante para fundamentar sua pretensão recursal, não se coaduna com o presente caso, haja vista que se trata de concurso findo e direito de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vaga prevista no edital, no prazo de validade, enquanto a insurgente, após a inclusão dos candidatos sub judice, antes de finalizar o certame, foi reclassificada para 51ª posição (cadastro reserva), enquanto o edital previa apenas 50 vagas. 6. Majora-se os honorários de sucumbência para R$ 1.000,00 (mil reais), conforme art. 85, § 8º, do CPC/2015, com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - Apelação Cível: 04015678620198090174 SENADOR CANEDO, Relator: Des(a). MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, Data de Julgamento: 25/01/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 25/01/2021) negritei

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE ALAGOAS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO INSTRUMENTO EDITALÍCIO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS ALÉM DA QUANTIDADE DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE AGIU IMBUÍDA EM SEU PODER DISCRICIONÁRIO, NÃO ESTANDO VINCULADA A PREENCHER MAIS CARGOS DO QUE O PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. NÃO DEMONSTRADA. NOMEAÇÕES DECORRENTES DE CUMPRIMENTO DE ORDENS EMANADAS DE DECISÕES JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO HÁ PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO NOS CASOS EM QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL, PROCEDE À NOMEAÇÃO DE OUTROS CANDIDATOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM PROCEDER À NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. (TJ-AL - APL: 00192458020118020001 AL 0019245-80.2011.8.02.0001, Relator: Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly, Data de Julgamento: 20/06/2018, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/06/2018)

Isso posto, inexistindo qualquer violação aos princípios da Administração Pública, o desprovimento do recurso apelatório é medida a ser tomada.

4 Dispositivo

Com estes fundamentos, conheço do recurso apelatório e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença em todos os seus termos.

Por fim, a título de honorários sucumbenciais recursais, determino a majoração para 15% (quinze por cento) do valor da causa. No entanto, suspendo a exigibilidade em relação a majoração, por efeito da concessão da gratuidade da justiça. Frise-se que concessão da gratuidade em grau recursal não implica na dispensa dos encargos processuais anteriormente deliberados, operando efeitos apenas prospectivos.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator