EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA PELO PROCON. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA. SENTENÇA CITRA PETITA. JULGAMENTO IMEDIATO PELO TRIBUNAL MEDIANTE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. MULTA APLICADA PELO PROCON POR VIOLAÇÃO A INSTITUTOS CONSUMERISTAS. SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE OBEDECE AOS CRITÉRIOS ELENCADOS NO ARTIGO 57, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CRITÉRIO PREVENTIVO-REPRESSIVO DA PENALIDADE. NÃO DESPROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE, NEM TAMPOUCO EXCESSIVIDADE NO SEU 'QUANTUM'. REDUÇÃO INDEVIDA. 1. Decisão que enfrenta suficientemente o caso concreto, apresentando-lhe a solução mais acertada diante das especificidades nele contidas. Princípio do livre convencimento motivado das decisões judiciais. Verificado, porém, que a prestação jurisdicional na origem se deu de maneira incompleta (art. 492 do CPC) ao deixar de se manifestar em relação aos pedidos declinados na exordial (citra petita), e se revelando madura a causa e suficientemente instruído o feito, possível seu imediato julgamento pelo Tribunal de maneira a suprir o vício de omissão apresentado na sentença, nos moldes do art. 1.013, §3º, do CPC; 2. Dos documentos que instruem a presente ação, conclui-se que as teses levantadas pela apelante são frágeis e não têm o condão de anular o processo administrativo ou diminuir o valor da penalidade. A apelante possui grande porte e presta serviços a milhares de consumidores; as irregularidades cometidas à legislação do consumidor são inafastáveis e restaram suficientemente comprovadas; e o 'quantum' da multa apresenta-se proporcional à gravidade da conduta e em consonância com o arcabouço normativo incidente na espécie, mormente quando considerado o caráter preventivo-repressivo da sanção. A confirmação da r. sentença vergastada, portanto, é medida de rigor; 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto por TIM CELULAR S.A., mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0809323-59.2018.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 16/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

Processo nº 0809323-59.2018.8.18.0140 (1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina-PI)

Assunto: [Multas e demais Sanções]

 Apelante: TIM CELULAR S.A. 

Advogado: Cristiano Carlos Kozan OAB/SP nº 183.335

Apelado: ESTADO DO PIAUI

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

 

 

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA PELO PROCON. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA. SENTENÇA CITRA PETITA. JULGAMENTO IMEDIATO PELO TRIBUNAL MEDIANTE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. MULTA APLICADA PELO PROCON POR VIOLAÇÃO A INSTITUTOS CONSUMERISTAS. SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE OBEDECE AOS CRITÉRIOS ELENCADOS NO ARTIGO 57, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CRITÉRIO PREVENTIVO-REPRESSIVO DA PENALIDADE. NÃO DESPROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE, NEM TAMPOUCO EXCESSIVIDADE NO SEU 'QUANTUM'. REDUÇÃO INDEVIDA.

1. Decisão que enfrenta suficientemente o caso concreto, apresentando-lhe a solução mais acertada diante das especificidades nele contidas. Princípio do livre convencimento motivado das decisões judiciais. Verificado, porém, que a prestação jurisdicional na origem se deu de maneira incompleta (art. 492 do CPC) ao deixar de se manifestar em relação aos pedidos declinados na exordial (citra petita), e se revelando madura a causa e suficientemente instruído o feito, possível seu imediato julgamento pelo Tribunal de maneira a suprir o vício de omissão apresentado na sentença, nos moldes do art. 1.013, §3º, do CPC;

2. Dos documentos que instruem a presente ação, conclui-se que as teses levantadas pela apelante são frágeis e não têm o condão de anular o processo administrativo ou diminuir o valor da penalidade. A apelante possui grande porte e presta serviços a milhares de consumidores; as irregularidades cometidas à legislação do consumidor são inafastáveis e restaram suficientemente comprovadas; e o 'quantum' da multa apresenta-se proporcional à gravidade da conduta e em consonância com o arcabouço normativo incidente na espécie, mormente quando considerado o caráter preventivo-repressivo da sanção. A confirmação da r. sentença vergastada, portanto, é medida de rigor; 

3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto por TIM CELULAR S.A., mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por TIM CELULAR S.A., por meio de advogados devidamente constituídos, inconformada com a sentença que julgou improcedente os pedidos da exordial.

TIM CELULAR S.A. ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela em face do ESTADO DO PIAUÍ, relatando, em síntese, que o PROCON/MP instaurou Processo Administrativo contra a TIM (Processo Administrativo nº 076/2011), “com o fito de verificar o cumprimento das normas disciplinadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP, além de eventual perpetração de prática ofensiva a norma consumerista pelo fornecedor TIM NORDESTE S/A”.

Informa que foi, incialmente, notificada pelo PROCON/MP para comparecer à audiência onde seria efetivada a tentativa de formalização do Termo de Ajustamento de Conduta.

Diz que não havia nos autos qualquer indício de quais seriam as “práticas ofensivas a normas consumeristas” investigadas, mas informou que a TIM já havia proposto ao PROCON/MP a implantação de um canal gratuito exclusivo para utilização do órgão, assumindo, junto ao DPDC, um compromisso de redução de demandas apresentadas aos órgãos de defesa do consumidor. Assim sendo, a TIM esclareceu que não vislumbrava, naquele momento, a necessidade de celebração de um novo TAC.

Explica que o PROCON/MP passou a solicitar diversas informações à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, no sentido de que referida Agência Reguladora informasse a respeito do cumprimento das normas disciplinadoras do Serviço Móvel Pessoal prestado pela TIM. Com fundamento nas informações prestadas pela ANATEL, em “Rankings de Fornecedores no Atendimento/Reclamação” elaborados pelo próprio PROCON/MP, e também em uma pesquisa sobre o grau de satisfação dos usuários de telefonia no Piauí, elaborada pela Fundação Centro de Pesquisas Econômicas e Sociais do Piauí – CEPRO, foi elaborado parecer pela Técnica Ministerial do PROCON/MP, que concluiu pela transgressão às normas da Lei Geral das Telecomunicações e do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, com a consequente aplicação de multa.

O aludido parecer foi acolhido pelo Promotor de Justiça Cleandro Alves de Moura, Coordenador Geral do PROCON/MP, que aplicou à TIM uma multa no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

Contra esta decisão, a TIM interpôs Recurso Administrativo com pedido de efeito suspensivo, demonstrando a nulidade e a insubsistência do Processo Administrativo e da multa imposta, bem como a necessidade de o valor da multa ser reduzido, caso se entendesse pela procedência da autuação. Em julgamento realizado em 27.11.2017, a Junta Recursal do Ministério Público/PROCON julgou o Processo Administrativo subsistente, determinando a redução da multa anteriormente aplicada, para o patamar de R$ 1.168.000,00, e notificou a TIM a pagar o suposto débito atualizado (R$ 1.822.080,00), sob pena de inscrição em Dívida Ativa e ajuizamento de Execução Fiscal.

Defende a possibilidade de revisão judicial de ato administrativo.

Alega nulidade do processo administrativo, argumentando impossibilidade de aplicação de multa pelo Ministério Público, falha na capitulação da suposta infração, e ausência de fundamentação quanto ao valor da multa.  

Sustenta, ainda, insubsistência do processo administrativo e da multa aplicada, fazendo menção às informações apresentadas pela ANATEL no Processo Administrativo, ao relatório elaborado pela CEPRO, ao “rankings de fornecedores” elaborados pelo PROCON, e à Ação Civil Pública já ajuizada contra a TIM, com o mesmo objeto.

Questiona o valor da multa aplicada.

Requereu a antecipação de tutela, a fim de suspender, até o julgamento definitivo do mérito desta demanda, a exigibilidade da multa aplicada pelo Ministério Público do Estado do Piauí – PROCON/JURCON/MPPI (Processo Administrativo nº 076/2011 – 000027-005/2017), determinando a exclusão de sua inscrição em Dívida Ativa, ou em qualquer outro cadastro semelhante, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Caso não fosse admitido tal pedido, a TIM pleiteou o deferimento da medida mediante a apresentação de seguro garantia, que poderia ser apresentado nestes autos no prazo de 10 (dez) dias (pedido de tutela antecipada subsidiário).

Finalmente, pugnou pelo julgamento procedente dos pedidos, declarando nula ou insubsistente a multa imposta e o respectivo Processo Administrativo, anulando a eventual inscrição em Dívida Ativa da multa aplicada contra a TIM, extinguindo definitivamente o débito, após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do art. 156, X, do Código Tributário Nacional.

Subsidiariamente, requereu drástica redução do valor da multa aplicada.

Foi anexado à inicial vasta documentação.

Citado, o Estado do Piauí apresentou contestação (id. 3216775 - pág. 1/12).

Réplica (id. 3216782– pág. 1/14).

Sobreveio a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial (id. 3216790 - pág. 1/4).

Inconformada com a sentença, a TIM CELULAR S.A. interpôs Recurso de Apelação (id. 3216796 – pág. 1/29), requerendo nulidade da r. sentença apelada, vez que a mesma não teria analisado todos os argumentos apresentados pela TIM, deixando de se manifestar a respeito do pedido subsidiário apresentado por esta operadora (sentença citra petita).

Subsidiariamente, pugna pelo provimento da Apelação, a fim de reformar a r. sentença e julgar procedente a Ação Declaratória para reconhecer a nulidade ou, no mínimo, a insubsistência do Processo Administrativo nº 076/2011, isentando a TIM do pagamento de qualquer valor a título de multa, e anulando eventual inscrição em Dívida Ativa dessa multa.

Caso o Processo Administrativo não seja declarado nulo ou insubsistente, requer a drástica redução do valor da multa aplicada, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, condenando o Apelado ao pagamento de custas, honorários advocatícios e demais verbas de sucumbência.

Contrarrazões do ESTADO DO PIAUÍ (id. 3216802 – pág. 1/6).

O Ministério Público Superior opinou pela desnecessidade de intervenção, face a ausência de interesse público (id. 3606065).

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal), e extrínsecos (tempestividade, necessidade de preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo), conheço do recurso.

- Da nulidade da sentença apelada

Alega que o juiz a quo não analisou os argumentos apresentados pela TIM, proferindo sentença de improcedência absolutamente genérica.

Sustenta, ainda, que a sentença apelada é citra petita, pois deixou de analisar o pedido subsidiário de redução da multa, tal qual pleiteado pela TIM na inicial.

Requer seja reconhecida a nulidade da sentença apelada, com o consequente retorno dos autos à primeira instância, a fim de que seja proferida nova decisão, enfrentando todos os argumentos apresentados pela TIM e, principalmente, analisando todos os pedidos deduzidos por esta operadora.

Pois bem.

A simples leitura da decisão hostilizada permite identificar todos os motivos pelos quais o decreto de improcedência sobreveio.

Não há que confundir ausência de fundamentação, com fundamentação concisa ou sucinta.

Nesse passo, inafastável que a r. decisão cumpriu rigorosamente os requisitos do artigo 489 do Novo Código de Processo Civil, enfrentando o caso concreto e apresentando-lhe a solução mais acertada diante das especificidades nele contidas.

Não se olvide que o julgador possui liberdade na formação de sua convicção, cabendo-lhe apenas exteriorizar os motivos que o levam a decidir de uma ou outra maneira, de modo a viabilizar a interposição de recursos (princípio do livre convencimento motivado das decisões). E, no caso em voga, suficientemente demonstrada porque não acolhida a pretensão da apelante.

Outrossim, quanto à omissão na análise do pedido de redução da multa, razão assiste à apelante.

Sabe-se que a sentença deve se limitar à causa de pedir e ao pedido, sob pena de nulidade por afronta ao princípio da congruência (art. 141 do CPC).

Evidencia-se que o apelante questionou o montante da multa na causa de pedir exposta na exordial, e requereu, expressamente, ao final, a drástica redução do valor aplicado.

Tal pedido não chegou a ser apreciado pelo juiz a quo.

Dessa forma, considerando que os requerimentos insertos na petição inicial não foram analisados em sua completude, patente a ocorrência de error in procedendo com julgamento citra petita, o que ensejaria o retorno dos autos ao Juízo a quo, com vistas à apreciação e julgamento da totalidade dos pedidos que lhe foram submetidos.

A causa, no entanto, revela-se madura, e o feito suficientemente instruído, sendo possível seu imediato julgamento pelo Tribunal, em razão de envolver a simples análise do direito aplicável à espécie, de maneira a suprir o vício de omissão apresentado na sentença, em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais.

Assim, verificado que a prestação jurisdicional na origem se deu de maneira incompleta, mas comportando sua complementação, lanço mão do efeito integrativo concedido ao Tribunal ao julgar recurso de apelação, aplicando a Teoria da Causa Madura, nos moldes do art. 1.013, §3º, III, do CPC, para decidir desde logo o mérito do processo quanto aos tópicos não analisados na sentença.

"Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. [...]  

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:  

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;  

[...]" 

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRELIMINAR DE SENTENÇA "CITRA PETITA" ACOLHIDA - IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - REJEIÇÃO - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. Incorrendo a sentença em vício de julgamento "citra petita" e estando a causa pronta para julgamento, o Tribunal deverá decidir desde logo o mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC/2015. O julgador não está obrigado a analisar todas as teses apresentadas pela parte, quando existe tese que por si só é hábil para formar a convicção. (TJ-MG - AC: 10000200749539001 MG, Relator: Sérgio André da Fonseca Xavier, Data de Julgamento: 11/08/2020, Data de Publicação: 11/08/2020)

Visto que a omissão está relacionada a pedido subsidiário, a pretendida redução do valor da multa será examinada ao final da presente decisão, após a devida apreciação das razões recursais, caso não seja dado provimento ao pedido principal, que é o reconhecimento da nulidade ou, no mínimo, da insubsistência do Processo Administrativo nº 076/2011, isentando a TIM do pagamento de qualquer valor a título de multa, com a anulação de eventual inscrição em Dívida Ativa dessa multa.   

Assim, acolho a preliminar de nulidade parcial da sentença, por julgamento citra petita, aplicando, contudo, a previsão do art. 1.013, § 3º, do CPC.

- Da nulidade do processo administrativo

a) Da impossibilidade da aplicação de multa pelos membros do Ministério Público

Alega que o Processo Administrativo deve ser declarado nulo, uma vez que a aplicação de multa pelo Ministério Público, como se fosse o PROCON, não encontra amparo em lei.

Aduz que esse tipo de organização funcional é absolutamente inconstitucional, na medida em que atribui ao Ministério Público o exercício de funções que, a toda evidência, não se coadunam com as funções que a Constituição Federal atribuiu ao órgão.

Salienta que o Ministério Público é órgão constitucional autônomo, que não pertence à Administração Pública e que, portanto, além de não poder exercer atos de poder de polícia (como fins em si mesmos), não pode receber a delegação de tais atos da Administração.

Requer a declaração de nulidade do Processo Administrativo em foco e da multa aplicada contra a TIM, em razão da existência de vício de incompetência no ato administrativo.

Sem razão.

É competência do Procon aplicar multa pelo descumprimento das leis de defesa do consumidor.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reiterou a legitimidade do Procon para aplicar multas por descumprimento de suas determinações, na defesa de interesse dos consumidores. 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. MULTA POR INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBASADO EM NORMA DE DIREITO LOCAL. DECRETO MUNICIPAL N. 13.239/2012. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 280/STF. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. MULTA. LEGITIMIDADE. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. III - Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280, do Supremo Tribunal Federal. IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. VI - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou pela legitimidade da multa aplicada, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. VII - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1594667/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 17/08/2016)

Sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente o interesse de consumidores, é legítima a atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no regular exercício do poder de polícia que lhe foi conferido no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).

A infraestrutura protetiva do consumidor, denominada Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), é um conjunto de órgãos públicos e entidades privadas responsáveis direta ou indiretamente pela promoção de defesa do consumidor.

Os Procons foram concebidos como entidades ou órgãos estaduais e municipais de proteção ao consumidor, criados no âmbito das respectivas legislações competentes para fiscalizar as condutas infratoras, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, orientar o consumidor sobre seus direitos, planejar e executar a política de defesa do consumidor nas suas respectivas áreas de atuação, entre outras atribuições.

Portanto, o exercício da atividade de polícia administrativa é diferido conjuntamente a diversos órgãos das diversas esferas da Federação, sujeitando os infratores às sanções previstas no art. 56 do CDC, regulamentadas pelo Decreto nº 2.181/97. Entre as sanções aplicáveis aos que infringem as normas de defesa do consumidor, podem-se citar multa, apreensão do produto, cassação do registro do produto junto ao órgão competente, entre outras.

O parágrafo 1º, do art. 18 do Decreto nº 2.181/97 estabelece que poderá ser apenado pelas infrações administrativas contra as relações de consumo aquele que, por ação ou omissão, der causa à prática infratora, concorrer para a prática ou dela se beneficiar.

A sanção aplicada pelo Procon está relacionada com a qualidade dos serviços prestados pela empresa de telefonia. Sua atuação visou respaldar diretamente o interesse do consumidor representado na prestação adequada do serviço público.

Nesse contexto, mostra-se legítima a atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no regular exercício do poder de polícia.

Evidente, assim, que o PROCON, quando da autuação da recorrente, estava apenas a exercer uma das funções institucionais para as quais fora criado, de modo que, apontando as ilegalidades averiguadas, não estava a exercer atribuição que não lhe pertence.

b) Da falha na capitulação da suposta infração

Sustenta ser equivocada a caracterização do serviço de telefonia móvel como serviço público, uma vez que não há dúvida de que se trata de serviço prestado sob o regime privado.

Argumenta que o serviço de telefonia móvel, tecnicamente denominado de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”), não é prestado sob o regime público, tratando-se de serviço privado, prestado mediante autorização, e não concessão.

Alega que não houve a subsunção dos fatos alegados (suposta deficiência do serviço prestado mediante autorização, sob a égide do regime privado) aos artigos de lei supostamente violados (que dizem respeito à prestação do serviço mediante concessão, sob a égide do regime público), o Processo Administrativo deve ser declarado nulo.

Salienta que a decisão que aplicou multa contra a TIM indicou apenas artigos de lei de natureza principiológica, sem ter indicado qualquer dispositivo de natureza mandamental que, supostamente, poderia ter sido violado de forma direta pela TIM. Dessa forma, aduz que o PROCON/MP impediu a TIM de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

Por estas razões, não tendo o PROCON/MP observado tal exigência legal (já que foram indicados artigos genéricos, sem que houvesse a possibilidade de a TIM exercer o contraditório), requer que o Processo Administrativo seja declarado nulo.

Igualmente, sem razão.

A titularidade dos serviços públicos pertence ao Estado. Objetivando atender a reclamos da coletividade, ninguém senão o Poder Público teria maior interesse em prestá-los. Todavia, interessa ao Estado dividir, algumas vezes, a tarefa de executá-los.

O regime privado em que o serviço de telefonia é prestado não descaracteriza a natureza de serviço público de interesse coletivo.

A Lei Geral de Telecomunicações classifica os serviços de telecomunicações em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

Com efeito, o serviço prestado no regime privado é outorgado mediante autorização (existindo exceções nas quais ele é objeto de concessão, como é o caso do Serviço Móvel Celular - SMC) e pode ser de interesse restrito ou coletivo.

O Serviço Móvel Pessoal (SMP) é definido como o serviço de telecomunicações móvel terrestre de interesse coletivo que possibilita a comunicação entre Estações Móveis e de Estações Móveis para outras estações.

O fato de o Poder Público transferir por delegação a execução de um serviço público para terceiros, mediante autorização, não afasta a responsabilidade da empresa autorizada quando descumprir as normas da lei de regência.

A Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, que aprova o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP, dispõe o seguinte:

Art. 1º A prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP é regida pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações – LGT, por este Regulamento, por outros Regulamentos e Normas aplicáveis ao serviço, pelos Termos de Autorização expedidos pela Anatel às prestadoras e, particularmente, pelos seguintes instrumentos

Art. 113. Aplicam-se à prestadora as sanções previstas na regulamentação vigente por ocasião de infração e, na sua ausência, aquelas previstas no Termo de Autorização. 

No que tange aos agentes privados no exercício da atividade econômica, deverão estes se submeter à normatividade dos direitos do consumidor, sempre atendendo aos princípios e regras.

A análise jurisdicional deve restringir-se aos casos de patente ilegalidade, tais como violação aos princípios do contraditório, ampla defesa, razoabilidade, proporcionalidade ou motivação.

Contudo, da apreciação da decisão administrativa de aplicação da sanção, verifica-se que há a subsunção dos fatos à norma, considerando que o PROCON tomou por base parecer conclusivo acerca da má qualidade da prestação de serviço pela TIM, conforme as irregularidades constatadas pela ANATEL, bem como a perpetuação dessas irregularidades (id. 3216760 – pág. 30/33).

Além disso, a indicação das normas corresponde com a narrativa fática, ou seja, o péssimo serviço prestado pela TIM CELULAR S.A. (deficiência na prestação de serviço SMP, banda larga - internet, cobrança indevida e/ou abusiva, SAC, não fornecimento de serviço contratado, ...) afronta os arts. 6º, X; 20; 22; e55, §4º, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e ao art. 3º, I, III, e VII, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral das Telecomunicações) c/c art. 6º, II, e 10, I, II, e XII e XIII, do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal (RSMP), anexo à Resolução nº 477/2007.

Depreende-se da documentação acostada aos autos pela própria parte apelante que, a partir da reclamação de consumidores, foi realizada fiscalização sobre os serviços prestados e as condutas averiguadas pelo órgão consumerista correspondem àquelas descrita no art. 39, caput, e no art. 55, § 4º, do CPC. Diante disso, foi aplicada multa, seguindo os parâmetros estabelecidos pelos art. 56, inciso I, e 57, do mesmo diploma legal.

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I multa

(...)

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.”

O Código de Defesa do Consumidor traz em sua redação o preceito de que os serviços públicos prestados devem ser realizados com eficiência, porém a apelante não se atentou a tal preceito.

Inexiste violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, pois foi propiciado o exercício direito de oferecer defesa. A resposta ao recurso administrativo, por sua vez, foi satisfatória, pois foi ponderado que a prática infrativa teve continuidade, ao passo que a TIM não juntou qualquer documento para demonstrar o contrário.

Não cabe, ademais, defender que não houve, por parte do apelado, prova dos fatos, pois estes foram perfeitamente identificados, sem necessidade de maiores digressões e investigações.

Desta forma, não há que se falar em nulidade da decisão administrativa que imputou a multa ao recorrente, uma vez que foi devidamente fundamentada e não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

c) Da ausência de fundamentação quanto ao valor da multa.

Alega ausência de fundamentação quanto ao valor da multa, argumentando que o PROCON/MP atribuiu um valor injustificado e arbitrário para cada reclamação em nome da TIM realizada perante o órgão. Sustenta que o PROCON/MP não observou os critérios legais de “gravidade da infração” e “vantagem auferida” para atribuir um valor pecuniário para cada reclamação.

Sem razão.

Em que pesem as alegações de falta de fundamentação acerca do valor da multa fixada e a não consideração das informações prestadas pela apelante, verifica-se que o ente requerido apresentou a forma como foi auferida a pena base das infrações.

Acerca da questão, vejamos trecho da fundamentação contida na decisão do PROCON do processo administrativo 76/2011 (id. 3216760 – pág. 30/32):

“Para a quantificação da sanção administrativa faz-se necessária uma análise da natureza, gravidade e repercussão da lesão na sociedade; o poder econômico do ofensor; o eventual proveito obtido com a conduta ilícita; a reprovabilidade da conduta; e o prejuízo causado pela sua conduta à sociedade, observando os critérios estatuídos pelos artigos 24 a 28 do Decreto 2.181/97.

Como se apresenta impossível a aferição do percentual de má qualidade do serviço prestado aos milhares de consumidores que a TIM possui neste Estado, é preciso que se estabeleça um valor, que não seja nem elevado demais, nem muito baixo, mas que sirva para, de algum modo, compensar proporcionalmente danos causados aos consumidores usuários da TIM.

Noutro dizer, toma-se aqui como parâmetro para a dosimetria punitiva o quantitativo de usuários da TIM Nordeste S/A, em cotejo com o quantitativo de Irregularidades evidenciadas em fiscalizações da ANATEL, bem como em face do elevado número de reclamações em tramite do âmbito deste Órgão e da própria agencia reguladora.

Analisando-se o grande número de reclamações protocoladas junto ao Procon-PI, verifica-se que a maioria se refere ao péssimo serviço prestado pela operadora, como SMP, banda larga (internet), cobrança indevida e/ou abusiva, SAC, não fornecimento do serviço contratado, etc.

Pois bem. No particular, é de se observar que, segundo o relatório da Fundação CEPRO constante dos presentes autos, as carteiras de clientes das empresas de telefonia encontram-se assim distribuídas: a TIM e a Claro detém, segundo os números colhidos no período entre abril e malo de 2011, 41,35% e 36,26, respectivamente, sendo que a OI Móvel possui 12,88% dos usuários piauienses, ao tempo em que a VIVO S/A contempla 9,51% da clientela deste Estado.

De mais a mais, como se apresenta impossível a aferição do percentual de má qualidade do serviço prestado aos milhares de consumidores que a TIM possui neste Estado, é preciso que se estabeleça um valor que, ao tempo em que não seja elevado demais, também não seja muito baixo, a fim de que sirva para, de algum modo, compensar proporcionalmente os danos causados aos consumidores da referida Operadora. Diante disso, tomando-se o número total de atendimentos de JANEIRO/2011 a MAIO/2013, qual seja 584 (quinhentos e oitenta e quatro), como premissa indiciária que, aliada ao percentual de usuários da Operadora em questão no Estado do Piauí, permite entrever a extensão da lesão em evidência e, de conseguinte, fixar a penalidade administrativa.

Observa-se, assim, o grande número de pessoas insatisfeitas com o serviço de telefonia prestado pela TIM, ainda mais se levarmos em consideração os milhares de consumidores, usuários do sistema do fornecedor, que são lesados diariamente pelo pagamento de um serviço de péssima qualidade, conforme se conclui das denúncias recebidas pelo Procon estadual, encaminhados pelas Promotorias de Justiça do Interior e Câmaras Municipais.

Dito isso, fixo multa base montante de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), ao fornecedor TIM NORDESTE a no S/A.

Verifica-se, ab initio, a inexistência de circunstâncias atenuantes, contidas no art. 25, do Decreto 2.181/97.

Não obstante, verificou-se a presença das circunstâncias agravantes contida no artigo 26, I e VI do Decreto 2.181/97, por ser o infrator reincidente e ocasionar a prática infrativa dano coletivo, razão pela qual aumento, pois, o quantum em ½ em relação a cada uma das agravantes.

Assim, procedido aos cálculos necessários à fixação da pena de multa, observando-se o disposto no art. 24, I e II, do Decreto 2181/97, torno a pena de multa fixa e definitiva no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).” 

- Da insubsistência do processo administrativo

Alega que os expedientes utilizados para fundamentar a aplicação da multa contra a empresa (informações apresentadas pela ANATEL, pesquisa elaborada pela CEPRO e “rankings de fornecedores no atendimento/reclamação” elaborados pelo próprio PROCON), não têm o condão de comprovar qualquer irregularidade na conduta da TIM, a dar ensejo à aplicação de multa milionária contra essa empresa.

Sem razão.

No tocante à análise dos argumentos apresentados pela apelante contra o motivo ensejador da multa, cumpre dizer que o Poder Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência. Frise-se que não lhe é permitido ir além do exame de legalidade, para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração.

É cediço que a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos se restringe ao aspecto da legalidade, sendo-lhe defeso adentrar no mérito da decisão administrativa para alterar sua conclusão, sob pena de indevida ingerência no mérito administrativo.

Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça "o Judiciário pode imiscuir-se na análise do mérito administrativo, desde que seja analisado sob o seu aspecto jurídico, e para que sejam observados, além da legalidade em sentido amplo, também os princípios e mandamentos constitucionais" (STJ, 6.ª Turma, AgInt nos EREsp 1436903/DF, Rel. Min. OG Fernandes, Julg. 07/06/2017, DJe 14/06/2017).

a) Das informações apresentadas pela ANATEL no Processo Administrativo

Alega que “indícios” são incapazes de comprovar qualquer irregularidade nos serviços prestados pela TIM no Estado do Piauí, servindo, apenas, para a instauração de um Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO, no âmbito da ANATEL. Sustenta que as decisões proferidas nos autos do Procedimento Administrativo instaurado pelo PROCON/MP estão baseadas em indicações imprecisas e/ou fatos que já foram ou continuam sendo tratados pela ANATEL, e que não têm o condão de provar qualquer irregularidade na conduta da TIM e, muito menos, servir de fundamento para a aplicação de multa milionária pelo PROCON/MP.

Não merece prosperar o inconformismo.

Conforme os documentos que instruem os autos, a imposição da penalidade não foi feita à míngua de arcabouço fático que indicava a procedência das reclamações.

Todas as reclamações deram ensejo à realização da diligência fiscalizatória que apenas confirmou a irregularidade na prestação do serviço, mostrando-se pertinente a transcrição de trecho das informações trazidas no relatório de fiscalização da ANATEL encaminhado ao Procon (id. 3216756 – pág.16/31):

 “3. OBJETIVO DA FISCALIZAÇÃO

Fiscalizar a prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP no Estado do Piauí, a fim de verificar se a autorizada está cumprindo suas obrigações legais, regulamentares e contratuais, referente ao acesso e fruição ao serviço pelos usuários, em atendimento à solicitação da Ordem dos Advogados do Brasil no Estado do Piauí, Protocolo n° parâmetros. 53566.000067/2011 (Anexo I) e reclamações formalizadas à Agência (Anexo I), visando assegurar o cumprimento das obrigações estabelecidas no termo de autorização e na regulamentação do Serviço Móvel, bem como, no caso de constatar irregularidades, fundamentar a instauração de Processo Administrativo.

4. INTRODUÇÃO

4.1 Fundamentação Legal

Nesse relatório, foi considerado o período de análise de 01/09/2010 a 28/02/2011 e foram utilizados os seguintes parâmetros: Tráfego de chamadas, taxa de bloqueio e taxa de queda no canal de voz por célula. Esses indicadores podem ser analisados na hora de maior movimento (HMM - maior tráfego do dia) ou de hora em hora por célula.

Esses indicadores são normalmente processados e armazenados na "Base Station Controller" (BSC) que controla as Estações Rádio Base (ERB).

Os relatórios na hora de maior movimento são mais utilizados para uma análise mais longa, pois o comportamento da célula na hora de maior movimento, onde há maior tráfego, representa o momento onde a maior quantidade de usuários que podem ser afetados.

Sendo assim, foi realizada a análise do comportamento do tráfego na rede de acesso da prestadora no HMM (Hora de Maior Movimento) em 308 (trezentos e oito) setores/células e nos PMMS (Período de Maior Movimento) em 323 (trezentos e vinte e três) setores/células localizados no Estado do Piauí.

Foram solicitadas à prestadora as seguintes informações referentes ao período de 01/09/2010 a 28/02/2011.

1) Tráfego do canal de voz Hora a Hora das células;

2) Congestionamento (Bloqueio) do canal de voz Hora a Hora das células;

3) Queda no canal de voz Hora a Hora das células.

O tráfego cursado será comparado com a capacidade de Half Rate (HR - duas conversações no mesmo canal de tráfego) considerando o cálculo estatístico de ErlangB com Grau de Serviço (Gos – Grade of Service) de 2%, ou seja, de 100 tentativas, 2 (duas) ligações são perdidas.

Conforme informação apresentada pela prestadora, a rede GSM possui 05 BSCS (BTSA01, BTSA02, BTSA03, BTSA04 e BRJO96) que atendem o estado do Piauí. A seguir vamos descrever a situação da rede constatada ao longo do tempo para o Estado do Piauí.

(...)

6. CONCLUSÃO

Com base nos exames realizados, objetivo deste trabalho, e verificando-se as constatações apontadas no item 5.2 - Resultados Obtidos, constataram-se as seguintes infrações aos regulamentos:

6.1. Infrações e dispositivos infringidos

6.1.1 A rede de acesso da prestadora no Estado do Piauí apresentou, em 113 (cento e treze) setores, tráfego acima do limite estabelecido para o cálculo estatístico de Erlang B com Grau de Serviço (GoS - Grade of Service) de 2%, gerando altos níveis de bloqueio (acima de 5%) e queda de chamadas (acima de 2%), Do HMM (Hora de Maior Movimento), durante o período entre 01/09/2010 e 28/02/2011, conforme os resultados obtidos no item 5.2.1 deste relatório, descumprindo os Incisos I e II do Art. 3° da Lei n° 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) c/c o inciso II do artigo 6° do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - RSMP, anexo à Resolução n° 477, de 7 de agosto de 2007.

6.1.2 A rede de acesso da prestadora no Estado do Piauí apresentou constantemente, em 12 (doze) setores, alto nível de taxa de bloqueio (acima de S%), nos PMMS (Período de Maior Movimento), provocando condições inadequadas de acesso ao serviço pelo usuário nas respectivas células, durante o período entre 01/09/2010 e 28/02/2011, conforme os resultados obtidos no item 5.2.2.1 deste relatório, descumprindo os Incisos I e II do Art. 3° da Lei n° 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) c/c o inciso II do artigo 6° do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal- RSMP, anexo à Resolução n° 477, de 7 de agosto de 2007. 6.1.3 A rede de acesso da prestadora no Estado do Piauí apresentou constantemente, em 128 (cento e vinte e oito) setores, alto nível de taxa de queda de chamadas (acima de 2%), nos PMMS (Período de Maior Movimento), provocando condições inadequadas de acessoe fruição ao serviço pelo usuário nas respectivas células, durante o período entre 01/09/2010 e 28/02/2011, conforme os resultados obtidos no item 5.2.2.2 deste relatório, descumprindo os Incisos I e II do Art. 3° da Lei n° 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) c/c o inciso II do artigo 6° do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - RSMP, anexo à Resolução n° 477, de 7 de agosto de 2007.

(...)

6.1.4 A prestadora não prestou as devidas informações técnicas solicitadas pela equipe de fiscalização, uma vez que forneceu os relatórios de tráfego de chamada por meio das cartas CT-DAR/348/2011-FV e CT-DAR/410/2011-FV com a quantidade de canais de tráfego (TCH) superior do que a verificada em fiscalização presencial na central para 127 (cento e vinte e sete) setores. Os relatórios fornecidos também não apresentavam os dados de tráfego para 81 (oitenta e uma) células localizadas em 18 (dezoito) municípios do interior do Estado, conforme detalhado no item 5.2.3 deste relatório, em descumprimento aos Incisos II e XI, ambos do Art. 10 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n° 477/2007, c/c inciso III do Art. 28 do Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução n° 441/2006.

(...)

6.2. Possíveis Sanções: Com base nos dispositivos infringidos, as possíveis sanções estão previstas e definidas no Livro III, Título V1 "DAS SANÇÕES" da Lei n° 9.472/97 c/c Cláusula 13.2 do Termo de Autorização n° 003/2010/PVCP/SPV-ANATEL.

63. Possíveis Autuações: Como consequência das infrações constatadas, emitiu-se o Auto de Infração n° 0001PI20110013 e instaurou-se o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - PADO n° 53566.001194/2011.”

b) Do relatório elaborado pela CEPRO

Entende que a aplicação de multa milionária contra a TIM está fundamentada em “pesquisa de satisfação” elaborada de forma unilateral, com critérios absolutamente subjetivos, e sem que a TIM tenha tido a oportunidade de se manifestar a respeito, é de rigor seja reconhecida a insubsistência do Processo Administrativo que tramitou perante o PROCON/MP.

Sem razão.

A aplicação da multa não está amparada em pesquisa de satisfação. Evidencia-se que o relatório da Fundação CEPRO foi mencionado na decisão impugnada apenas para dizer que as carteiras de clientes das empresas de telefonia encontram-se assim distribuídas: “a TIM e a Claro detém, segundo os números colhidos no período entre abril e malo de 2011, 41,35% e 36,26, respectivamente, sendo que a OI Móvel possui 12,88% dos usuários piauienses, ao tempo em que a VIVO S/A contempla 9,51% da clientela deste Estado.”

b) Dos “rankings de fornecedores” elaborados pelo PROCON

Argumenta que 284 reclamações, em um universo de mais de um milhão de usuários, é um número que não pode servir de fundamento para a afirmação de que existiria percentual expressivo de reclamações, muito menos para a aplicação de multa de R$ 1.168.000,00.

Não merece respaldo tal irresignação.

Não é certo dizer que a multa foi estimada tomando por base, unicamente, um número de reclamações.

A decisão administrativa destacou que seria impossível a aferição do percentual de má qualidade do serviço prestado aos milhares de consumidores que a TIM possui no Estado do Piauí, mas que seria necessário estabelecer um valor que não fosse muito elevado e nem muito baixo. Dessa forma, o Procon tomou como parâmetro o número total de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) atendimentos no período de janeiro/2011 à maio/2013, somado ao percentual de usuários da Operadora em questão no Estado do Piauí, o que permitiu vislumbrar a extensão da lesão em evidência e, por consequência, a fixação da penalidade administrativa.

- Do valor da multa aplicada

Subsidiariamente, requer a drástica redução do valor da multa, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pois bem.

A TIM foi multada, inicialmente, no montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

Posteriormente, a apelante obteve parcial provimento em recurso administrativo, reformando-se a decisão no tocante à aplicação da multa, reduzindo-a para o valor definitivo correspondente a R$ 1.168.000,00 (um milhão e cento e sessenta e oito mil reais).

Houve, portanto, uma redução significativa de R$ 832.000,00 (oitocentos e trinta e dois mil reais).

A multa fixada em R$ 1.168.000,00 (um milhão e cento e sessenta e oito mil reais) pode ser considerada razoável e proporcional quando observados os critérios obrigatórios do art. 57 do CDC, quais sejam: gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor.

Conquanto seja expressivo o valor da multa aplicada à empresa TIM, não há que se negar que foram seguidos todos os parâmetros estabelecidos por lei, respeitando os primados da razoabilidade e proporcionalidade, e consideradas a natureza das infrações, o porte da empresa autuada e seu faturamento médio.

Conforme observado Hugo de Brito Machado, “a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte que as condutas que a ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas”. (Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 21ª edição, Malheiros, 2002, p. 48).

O Procon exerceu o poder de polícia com observância às normas complementares, bem como nos limites qualitativos e quantitativos previstos nos arts. 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor.

Em controle de legalidade, pois, de rigor reconhecer a higidez do processo administrativo nº 076/2011, a aplicação da sanção, sua dosimetria e exigibilidade.

Dispositivo

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto por TIM CELULAR S.A., mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado

É como o voto.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto por TIM CELULAR S.A., mantendo-se integralmente os termos do decisum vergastado.

Presente na sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Sustentação oral: Dra. Luisa Opice (OAB/SP n° 434.077).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos dez dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois (10/02/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator